《刑法》修正案(七)四大重点罪名解读

　　本文对内幕交易、逃避纳税、非法经营、窝赃销赃等罪名进行解读

　　文/蔡奕

　　十一届全国人大常委会2009年2月28日通过《中华人民共和国刑法修正案(七)》。本次修订集中在贪污贿赂、破坏社会主义市场经济秩序、侵犯公民权利等三大类犯罪上，其中与金融证券和公司经营密切相关的内幕交易、逃避纳税、非法经营、窝赃销赃等罪名引起社会各界的重点关注。

　　内幕交易罪不完全等同于“老鼠仓”

　　关于内幕交易罪的第180条是本次修订的重点。修订主要集中在两方面：一是原有内幕交易罪状特征的修改，将原条文的“证券”扩张为“证券、期货”，在内幕交易行为特征中增加了“明示、暗示他人从事交易”的表述，从而使内幕交易的客观要件更为严密科学；二是扩大内幕交易的主体范围，将“证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员”明确纳入内幕交易罪的规制范围。

　　有媒体将上述第二方面的修改解读为全面打击“老鼠仓”，实际上这种说法并不准确。“老鼠仓”是业界的一种俗称，泛指金融从业人员利用其所处的职务或地位，从事任何与委托人利益相冲突的证券交易，比如内幕交易、利用公开信息提前布局、先于客户或单位资金提前买入等。实践中的“老鼠仓”不仅涉及内幕交易，还涉及市场操纵以及刑法未涉及的背信等范畴。因此，刑法修正案关于内幕交易罪的修订实际上只触及了一部分的“老鼠仓”行为。

　　偷税罪弱化为逃避纳税罪

　　刑法第201条的偷税罪修改幅度较大，主要变化有三处。一是取消了“偷税”的概念，用“逃避缴纳税款”概念取代，预计最高人民检察院和最高人民法院在罪名修订中将会以“逃避纳税罪”取代“偷税罪”。二是将纳税人、扣缴义务人逃避缴纳税款的情形由原先的列举式变为概括式，即以“欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报”取代原先的详细行为描述。三是增加了逃避缴纳税款“不予追究刑事责任”的规定及除外规定。

　　原先偷税罪的“偷”字定义显示了对此类犯罪的较强的法律否定，而在经济生活中，偷逃税的情况十分复杂，既有恶意的，也有出于其他动机(如企业扩大经营)而逃避的，还有过失漏税的，同样的偷税数额在不同时期对社会的危害程度也不同。因此，很多国家对逃税问题并不采用严刑峻法，而一般采取以行政处罚为主的原则。例如，美国一年的涉税行政处罚大概是490多万起，但是定罪的不足2000起。

　　中国经济正处在高速成长期，许多中小企业面临资金瓶颈，因此实践中一些中小企业的确存在不规范纳税、逃避税收的问题。但这与恶意抗法、故意欺诈、有意隐瞒的偷税行为有主观恶性的差异，法律应对此类涉税违法行为给予一定的纠错或缓冲机制。故刑法修正案设定了一定的不追究条款，对初犯，经税务机关指出后积极补缴税款和滞纳金，履行了纳税义务，接受行政处罚的，可不再作为犯罪追究刑事责任，但五年内累犯的逃税者不能享受这种宽大处理。

　　非法经营罪扩张至非法金融业务

　　原先刑法的非法经营罪，只明文规定了两类非法经营行为：一是未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；二是买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的。其余的仅用“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”这一兜底条款涵盖。

　　近年来，除传统贸易领域外，其他领域尤其是金融证券领域的非法经营活动甚嚣尘上。许多非法金融组织未经有关金融监管机构批准，擅自从事金融活动。这些非法金融活动有一些共性：未经有权机关依法批准；向社会不特定对象即社会公众筹集资金；承诺在一定期限内给出资人货币、实物、股权等其他形式的还本付息；以合法形式掩盖其非法集资的目的。

　　随着近年股市的火爆，证券领域的非法经营活动尤其猖獗。如日前公安部门查处的“金汇基金”、“瑞士共同基金”等是以基金的形式进行的敛财活动，他们通过小广告、信函、网络信息、手机短信等方式，散布所销售的是即将上市公司“原始股”或证券投资基金份额，购买后可获得高额回报等谎言，诱骗公众购买。更有甚者，一家名为“第一联邦”的公司，居然与中国证监会同楼“办公”，号称和监管部门关系非同一般，非法销售“即将赴美上市公司”原始股，致近百人遭受近2000万元的损失。这些非法金融活动远远超出了传统非法经营的危害程度。

　　刑法修正案第225条将“未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务”作为非法经营罪的一项重要类别，从而在刑事法律上明确了非法金融活动的严重违法性，有利于取缔和打击猖獗的非法金融活动。

　　单位可作为窝赃销赃罪的主体

　　关于《刑法》第312条的修订，许多媒体将其报道为“洗钱罪”的重大修订。实际上，洗钱罪在《刑法》中另有条文，第191条是专门针对洗钱罪的规定，单位或个人均可作为洗钱罪的主体。由于《刑法》的罪名经最高人民法院和检察院审定后有专有词汇，312条实际上是刑法罪名中的“窝藏、转移、收购、销售赃物罪”(以下简称窝赃销赃罪)。

　　洗钱罪与窝赃销赃罪至少存在五个明显区别。一是犯罪客体不同。洗钱罪侵害的客体是金融管理秩序，窝赃销赃罪侵害的客体是社会管理秩序。二是犯罪的客观方面不同。前者的犯罪主体实施一系列犯罪行为并主要通过金融机构清洗犯罪所得资金；后者的犯罪主体主要是实施了对赃物进行窝藏、转移、收购或销售中的某一行为。三是一个侧重于钱、一个侧重于物。四是洗钱罪改变了钱的来源与性质，窝赃销赃罪只改变了物的地点。五是犯罪的对象和范围不同。洗钱罪的犯罪对象主要是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益，窝赃销赃罪的犯罪对象则包括了《刑法》中所有犯罪的犯罪所得。

　　虽然与洗钱罪存在差别，但窝赃销赃罪本次的修订与打击洗钱仍密切相关。现行《刑法》与反洗钱相关的条文有三，分别是现第191条洗钱罪，第312条窝藏、转移、收购、销售赃物罪，第349条包庇毒品犯罪分子罪和窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪。其中，第191条针对毒品、黑社会、恐怖等七类犯罪，第349条针对毒品犯罪，只有312条针对所有犯罪。据央行2007年反洗钱报告统计，从破获洗钱案件分析，涉及的上游犯罪(产生用于洗钱活动的犯罪收益的犯罪行为)为七类犯罪的占70.8%，七类犯罪以外的其他犯罪占29.2%，这29.2%的犯罪被追究的大多是窝赃销赃罪。这使得第312条在打击反洗钱犯罪上有着重要的拾遗补漏作用。

　　此外，从立法严谨性角度考虑，第191条规定了自然人和单位犯罪，而第312条没有单位犯罪，这就为有些单位实施洗钱行为留下了空间，从逻辑关系上应该弥补。中国在加入国际反洗钱组织时，也对单位作为反洗钱类犯罪主体做出了相应的承诺。因此，刑法修正案修订第312条，新增单位也可作为窝赃销赃罪主体的规定，既严密了刑法罪名逻辑结构，同时对于反洗钱实践也具有重要的促进作用。

　　作者为深圳证券交易所综合研究所研究员