证券权利遭侵害 如何才具有原告资格(2)

　　广大的私人诉讼可构成有效的补充，这已经被很多市场成熟的国家私法界所认同。法院可通过一定的民事责任的追究，来提升“诚实、公平、交易的道德”。个人提起民事的侵权或违约之诉，可增加发现和起诉证券违法行为的资源，类似发动群众的力量，使私人成为“私人检察官”。另还可通过对违法者对受害者的巨额补偿，使违法者获取经济利益的主要目的落空，这比让违法者坐牢更可怕。

　　在民法领域，有民事责任就会享有诉权，但遗憾的是，我国《证券法》并没有规定关于当事人从事违法、违规行为给他人造成损失应当承担民事赔偿责任的原则性规定，只有一些具体的规定，如《证券法》第175条规定了未经法定机关核准或者审批，擅自发行或者制作虚假发行文件发行证券的民事责任：退还所募资金和加算银行同期存款利息。《证券法》第63条规定了发行人和承销的证券公司对投资者的赔偿责任，以及他们负有责任的董事、监事、经理的连带赔偿责任；第161、202条则规定了会计师、评估师和律师事务所等专业中介机构和人员在相应的范围内的连带赔偿责任。

　　基于我国《证券法》对民事责任规定的欠缺，在修改《证券法》之前，我们可从美国的默示诉权理论中借用，另从我国的《民法通则》的基础出发，去解决《证券法》的不足。《民法通则》第106条规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”在《证券法》领域，我们当然可据此要求侵害人赔偿投资人的损失。日本学者龙田节教授也认为，虽然“股东必须承担公司经营业绩令人不满意的风险，但如果是虚伪陈述误导他人做出是否承担该风险的决定，那么根据一般侵权原则，法律剥夺受害者的诉权是不正当的。”

　　舶来品10b-5规则

　　在美国的证券法律领域，有一条著名的10 b-5规则，它是美国证券交易委员会为配合实施《1934年证券交易法》第10 b条，而制定的一个全方位的反欺诈规定，适用于与证券交易有关的各种欺诈行为。其具体内容为：任何人利用任何方式或州际商业媒介，或者通信，或者任何全国性证券交易所的任何设施，直接或间接地对任何人，实施下列与购买或者出售任何证券有关的行为时，都是非法的：

　　(1)利用任何诡计、计划或者伎俩进行欺诈；

　　(2)对某重要事实作任何虚假的陈述，或不对某重要事实作必要的说明，以使其所作出的陈述在当时的情况下没有误导性。

　　(3)参与任何带有或将会导致欺诈或欺骗因素的行为、操纵或业务活动。

　　在此规则下，原告必须是证券交易的买方或卖方，被告的欺诈行为必须与买卖证券活动有关，被告必须具有主观上欺诈的恶意。

　　我国法律实践可考虑在没有根本确认投资人的普遍诉权的情况下，根据中国的国情，借用美国的10b-5规则，选择有益的“拿来主义”。