南航认沽权证肥了券商亏了散户(2)

　　创设制度遭质疑

　　上海证券交易所认为，权证创设机制在法律上是有法可依的。根据《证券法》第118条规定，交易所可以依照证券法律、行政法规制定证券的上市规则、交易规则、会员管理和其他有关规则，并报国务院证券监督管理机构批准。上交所根据这个法律条例，制定了《权证管理暂行办法》(以下简称《暂行办法》)，并最终获得了证监会的批准。根据合法的《暂行办法》，上交所又制定了权证创设的相关规定。

　　“上交所的这一观点立不住脚。”北京华策律师事务所的凌国良律师认为。他表示，不能否认上交所据《证券法》第118条规定制定了《暂行办法》，并最终获得了证监会的批准。但是，《暂行办法》的合法性有待商榷。

　　根据《证券法》第2条第3款规定“证券衍生品种发行、交易的管理办法，由国务院依照本法的原则规定。”目前，我国就权证创设的主体、条件、程序等问题而言，尚没有出台法律、行政法规、部门规章予以调整，权证创设制度主要就是依据上交所自行制定的《暂行办法》及相关文件。根据《暂行办法》的规定，已上市交易的权证，合格机构可创设同种权证。同时，《暂行办法》第10条还对权证的上市条件做出了明确规定。

　　“从《暂行办法》上述相关内容上看，是上交所自己给自己立法授权了，这就好比我自己给自己写了个授权书授权自己可以去别人家，这是不合理的。同时，上交所作为自律管理性的法人单位，并非国家行政机关，只能依法经中国证监会批准，制定证券上市规则、交易规则等，无权设定具有行政管理职能的证券发行规则或办法。”凌国良表示。

　　针对在南航权证创设过程中受到利益损害的中小投资者如何维护其权益，凌国良律师指出，证券交易本身意味着风险，但是如果风险的产生是基于有关机构的违规操作，投资者可以依法维权。根据《证券法》 第188条的规定，未经法定机关核准，擅自公开或者变相公开发行证券的，责令停止发行，退还所募资金并加算银行同期存款利息，处以非法所募资金金额百分之一以上百分之五以下的罚款；对擅自公开或者变相公开发行证券设立的公司，由依法履行监督管理职责的机构或者部门会同县级以上地方人民政府予以取缔。