万科举报信意图：问题抛出来 证监会就不得不查了

　　来源：澎湃

　　澎湃新闻记者 李晓青 计思敏 周祺瑾 陶宁宁

　　7月19日，万科（000002.SZ，02202.HK）一封《万科企业股份有限公司关于提请查处钜盛华及其控制的相关资管计划违法违规行为的报告》提交到证监会、基金业协会、深交所、证监会深圳监管局等四个部门，内容主要针对宝能系收购万科所启用的九个资管计划进行全方位质疑。

　　除列举宝能系资管计划存在的问题外，万科举报信还要求证监会核查市场交易申报IP地址：“2016年7月5日14点45分起，出现大量9999手和10000手买单申报的IP地址，以及14点51分23组8787手的卖单申报的IP地址。如果来自钜盛华及其一致行动人，该行为违反12个月不得出售的承诺；如果来自其他机构或个人，需要调查其意图，是否与钜盛华存在一致行动关系。”

　　尚公律师事务所合伙人赵志东律师表示，万科通过这一招属于釜底抽薪式的举报，目的就是要通过证监会之手给对宝能资金来源进行彻查。“万科把这些问题抛给证监会，证监会就不得不查了。”

　　中国人民大学法学院教授刘俊海则认为，在万科股权争夺战中，任何一方当事人都有权依法定条件与程序向监管部门举报，以维护自身合法权益。当然，举报信中所引的证据应当满足真实性、合法性与关联性的基本要求，以确保其权利诉求经得起法律与社会的检验。

　　7月20日早餐，万科在两市发布关于媒体报道的说明公告，证实举报信一事。

　　澎湃新闻（www.thepaper.cn）采访了多名法律界人士以及资管业务业内人士，对万科管理层的举报信进行了解读。

　　一，万科首先指出，宝能系九个资产管理计划违反上市公司信息披露规定。

　　这条内容包括三点内容，第一格式不完整，第二资管计划合同及补充协议未作为备查文件存放上市公司；第三，合同条款与常见的优先劣后级的类似条款比较披露内容不全。

　　对此，有上市公司高层人士称，有关格式不完整以及条款内部披露不全等项，顶多构成信息披露不规范，比如，资管计划的发行一般都会经过金融监管部门严格审查，其合同以及协议补充条款一般会直接提交至监管部门备案，相信金融部门会对其有明确要求。该高管认为，这种不规范并不能支持万科方面要求监管层暂时冻结宝能系行使表决权的诉求，但可以作为万科下文对宝能系规范问题质疑的一个佐证。

　　二，万科认为，宝能的九个资管计划违反资产管理业务相关法律法规，应当予以清理，不具备上市公司收购主体资格。

　　《报告》引用根据《中华人民共和国证券法》第八十条，“禁止法人非法利用他人账户从事证券交易；禁止法人出借自己或者他人的证券账户”。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。

　　按照万科提供的上述情况充分说明，钜盛华利用九个资管计划的账户买入万科A股已经涉嫌违反《证券法》第八十条有关强制性规定，属于无效合同。

　　万科具体控诉主要从三方面入手：

　　1、九个资管合同属于违规的“通道”业务

　　2、钜盛华涉嫌非法利用九个资管计划的账户从事证券交易

　　3、九个资管计划涉嫌非法从事股票融资业务

　　刘俊海指出，《中华人民共和国合同法》第52条第5项的确是判断民事合同效力的指南针。《合同法》第52条第5项在将法律规范细分为强制性规定与非强制性规定的基础上，仅规定“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效。

　　也就是说，无效事由限缩为违反法律、行政法规的强制性规定的情形。至于违反地方性法规、自治条例和单行条例、规章（包括国务院部门规章和地方政府规章）的合同并非一概无效。最高人民法院1999年发布的《关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（一）》第4条也强调，“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据”。

　　刘俊海强调，为了进一步鼓励商事交易，加速商事流转，最高人民法院于2009年4月24日公布的《合同法若干问题的解释（二）》第14条又将《合同法》第52条第5项规定的“强制性规定”限缩解释为“效力性强制性规定”。倘若资本市场中的新兴交易活动和盈利模式违反了法律、行政法规与中国证监会部门规章中的管理性强制规范，而没有违反效力性强制性规定，即使当事人应当承受行政处罚，但合同依然有效。

　　此外，刘俊海也指出，《合同法若干问题的解释（二）》第14条仅要求法官关注效力性强制性规定，但并未告诉法官如何区分效力性强制性规定与非效力性（管理性）强制性规定。因此，如果万科援引的法律规范被视为效力性规范，则相关资管计划协议是无效的；倘若万科援引的法律规范被视为管理性规范，则相关资管计划协议当事人虽需接受行政处罚，但协议本身依然是有效的。

　　刘俊海建议监管者与相关各方当事人认真研究万科在举报资料中所引用的法律规范是法律和行政法规，还是部门规章。如果是法律和行政法规，还要甄别倡导性规范与强制性规范；是强制性规范的，还要严格区别效力性规范与管理性规范。这是提高资本市场法治环境的透明度、保护公众投资者权益的需要，也是统一监管尺度、建设法治监管机构的关键。

　　刘俊海建议修改中的《证券法》在借鉴国外成功立法例、判例与学说的基础上，对我国资管计划的法律性质、法律效力及其监管做出精准规定，进一步提高法律规范的权威性、稳定性、统一性、可预期性、可操作性、可诉性、可裁性与可执行性。

　　三，万科针对资管计划的第三点质疑是，九个资管计划将表决权让渡与钜盛华缺乏合法依据。

　　1，一位资管公司的人士告诉澎湃新闻（www.thepaper.cn），在工商登记机关办理登记时，只要登记资管计划管理人的名字即可，并不是说以这九个资管计划的名义来登记。

　　2，关于通道业务。所谓“通道业务”，是指券商向银行发行资管产品吸纳银行资金，再用于购买银行票据，帮助银行曲线完成信托贷款，并将相关资产转移到财务报表外。在这个过程中，券商向银行提供通道，收取一定的过桥费用。简单来说就是作为中间人的收入。

　　上述人士称，资管计划一般来说用于在二级市场买卖股票，但通过资管计划买入标的公司股票超过5%的现象并不常见。在万科提及的通道问题上，只要基金子公司的资管计划在程序与形式上合规，宝能系的资金来源没有问题，便很难认定是通道业务。

　　3，在万科提到的九个资管计划的相关各方均无充分依据形式表决权的问题，该人士表示，如果按照万科上述所称九个资管计划不具有上市收购人的条件，那么其当然不能行使表决权。

　　万科举报钜盛华涉嫌非法利用九个资管计划的账户从事证券交易，该人士称，“从目前公开的信息来看，宝能系的资金来源没有问题。而且在利用资管计划买卖股票中，劣后级加杠杆买股票，拥有投资决策权是大家默认的行规。所以万科在用词方面使用的词是表决权，而并非投资决策权。”

　　四，万科指出，宝能系此次操作通过内幕信息等手段，影响股价，损害中小股东利益。

　　1，万科认为，除宝能系、华润、证金汇金公司、安邦、金鹏计划、德赢计划以及QFII、基金外，其余股份不到A股的20%，中小股东流通盘面较小，易被人为操纵，损害中小股东利益。

　　有投资人表示，万科总市值一度超过2700百亿，即使目前已经跌去30%，万科所指的20%市值还超过300亿元，远远大于A股一些小盘股，人为操纵股价并不容易，需要极大的资金量来撬动。此外，由于宝能系持股被锁定12个月，股价下跌对其只有平仓风险而并无收益，而在去年开始举牌后，万科股价上涨超过60%，未看到其举牌行为对中小股东利益形成明显损害。

　　2，关于利用信息优势操纵股价。赵志东认为，这一条是举报信中的重点所在。他表示，这是对宝能系釜底抽薪的指控，一旦万科提出，证监会可能就不得不查。

　　根据万科的举报信，2015年下半年以来，特别是万科A股于2016年7月4日复牌以来，交易多次出现异常。“比如，2016年7月5日14点45分起出现大量9999手和10000手买单申报，14点51分共出现23组8787手的卖单申报，这些现在只是涉嫌违规，所以万科提出，希望证监会查买单申报的IP地址。”

　　3，万科提及，随着万科股价的下跌，部分资管计划已经接近平仓线。如果继续下跌，钜盛华作为劣后级委托人的权益有可能全部消失。

　　投资人士表示，一般根据合同安排，股价跌破预警线之后就需要补充保证金，只要宝能系及时补充了保证金，就不存在被平仓的可能，因而也就不存在劣后级委托人权益的全部消失。