陈发树收购云南白药股权官司败诉真相
22亿元现金，三年只拿到750多万元的利息。福建富豪陈发树的云南生意可谓失望之极。在漫长的官司中，曾经有绝处逢生之机的陈发树，连告状的主体都没有找准，岂能同强大的国企扳手腕？陈发树律师团距取胜只有三步之遥。
本刊特约作者 任究／文
为期两年零七个月的官司输了，福建富豪陈发树的22亿元现金躺在云南红塔集团账上，法院除了判决红塔集团发还本金，陈发树望眼欲穿的云南白药股权一股也没有拿到，只拿到750多万元的利息。
2014年7月26日，云南白药发布《关于云南红塔集团有限公司与陈发树因股权转让纠纷诉讼案件进展的公告》。7月23日上午，红塔集团收到最高人民法院(2013)民二终字第42号《民事判决书》，陈发树收购云南白药股份一案终于尘埃落定。
毫无悬念，陈发树输了官司。最高人民法院判决云南红塔集团向陈发树返回2,207,596,050.22元本金及利息(利息标准按同期人民银行[微博]贷款利率计算，其中200,000,000元从2009年8月20日计算至实际给付之日，2,007,596,050.22元从2009年9月16日计算至实际给付之日)。当然，作为终审判决，最高法院驳回了陈发树的其他诉讼请求。
一个时间跨度如此漫长的官司，一起典型的民企状告国企的案子，尽管人们一开始就对结果有了今天的预判，陈发树的官司到底有没有机会绝处逢生，他到底输在哪里？
输因之探：理差还是技差
陈发树购买云南红塔所持云南白药股权的纠纷案从2011年12月8日起诉，到2014年7月最高法院的终审判决，历时两年零七个月之久终于落下帷幕。
一审败诉、二审仍然败诉，这场引起广泛关注的交易标的达22亿(按争议股份的价值计算当事人的实际权益远远高于此金额)诉讼案，其完败的结果并未出乎包括陈发树本人及诉讼团队在内的大多数人所料，而支撑他们判断的依据无外乎两条，一是两者之间势不均等，陈发树为民营企业家，虽然身家不菲，但面对国字背景的央企仍然显得势单力薄；二是合同基础不好，陈发树与云南红塔签订了一个权利与义务极不对等的《股份转让协议》。依此而见，官司不用开打，败局已定。
打官司无非是为争取民企与国企平等保护、维护契约精神之战。为此，陈发树安排下属在全国范围内物色律师，接触了30多家知名律师事务所，最后由陈发树本人亲自圈定知名律师和法学教授作为诉讼代理人。此外，陈发树还遍邀民法和行政法权威咨询如何打这场官司，这种为信念而战的精神实属可嘉。
许多人认为输了官司的根本原因就在于平等保护并未落实，契约精神并未得到尊重。这样的结论对没有能力深入研究案情的人特别是非法律人来讲可以理解，而对于临危受命帮助陈发树打官司的律师团队来讲就有点不太恰当，因为打官司靠的不是理念，而是需要在中国现行的法理和法律框架内，挖掘出支撑其诉求的实实在在的法律和法理依据。
纵观陈发树案，尽管原告的势不如人、契不如意，败局似乎与生俱来，但是如果其律师团队对法律及法理有深刻洞见的话，不是没有绝处逢生的机会。可惜的是，当笔者看到媒体报道的陈发树的诉讼请求时，一声叹息，原告的律师团队没有跳出常人思维，没有挖掘出绝处逢生的通道。
输因之辨：无实质意义的请求
为什么说看诉讼请求就知道输赢呢？因为诉讼请求表明了原告请求法院强制被告必须做什么的意愿，法院能否支持，取决于该诉讼请求是否有合同依据或法律依据。如果被告已经履行了合同约定义务的话，那么原告再提出同样的要求则属于毫无实际意义的诉讼请求，其结果必然是被驳回。
先请看原告的诉讼请求：要求确认《股份转让协议》合法有效，并判令云南红塔全面继续履行《股份转让协议》；要求确认令云南红塔违约，并判令其立即采取完善申报材料、催请审批等补救措施；要求判令云南红塔将所获股息11,846,504.16元及其利息和转增股份19,744,173.6 股赔偿给陈发树，并赔偿其他损失，包括利润分配、派送红利、资本公积转增股份等权益损失。
再请看一下被告的合同义务：在甲方(云南红塔)收到乙方(陈发树)的全部款项后，甲方应当及时办理与本次目标股份转让有关的报批等法律手续；如协议得不到相关有权国有资产的监督管理机构的批准，甲方将乙方支付的全部款项不计利息退还，双方互不承担违约责任，协议自乙方收到甲方退还的全部款项之日解除。
对照原告的诉讼请求与被告的合同义务，笔者认为，除了确认协议有效的请求有实质意义外(从诉讼技巧角度看，如果对方对合同效力从未提出异议的话，乙方没有必要主动提出确认合同效力的请求，因为合同效力是不言而喻的)，其他的诉讼请求或是无实质意义，或是条件尚未成熟。
首先，要求判令被告红塔集团全面继续履行《股份转让协议》，到底应该履行什么呢？按照原告的说法就是立即采取完善申报材料、催请审批等补救措施根据协议。但是，证据证明被告已经履行了上报义务，就在协议签署的第二天，云南红塔就向其上级单位云南中烟递交了报批手续。其后，协议的履行进入了没有时间约束的漫长转报、等待期间。在这种情况下，原告通过诉讼要求被告重复履行报批义务毫无意义。特别是在中烟总公司已经明确不同意转让股份的情况下，被告根本无法重复履行报批义务，更无权要求其上级单位——中烟总公司“收回成命”，将协议转送到财政部。
其次，要求确认被告违约，别说法院，就是非法律专业的人都可以看出来被告的义务就是上报协议，被告已经履行此义务，怎么可能确定违约。最后，有关利润分配、派送红利、资本公积转增股份等权益只有在股份已经从云南红塔转到陈发树的名下之后才能请求，所以在本次诉讼中根本不可能解决。
那么一审法院对原告的诉讼请求又是什么样的态度呢，除了支持确认《股份转让协议》有效之外，对于其他诉讼请求一概驳回。一审判决认为：本案的股份转让只有在获得有权国有资产监督管理机构的批准同意后方能实施，但目前，本案的《股份转让协议》并未获得有权国有资产监督管理机构的批准，因此，对陈发树诉请判令云南红塔继续全面履行该《股份转让协议》的请求，本院不予支持。
但是，陈发树方并不认同一审法院的观点，认为云南红塔转让云南白药股份属于财政部规定的应上报财政部审批的情形，中烟总公司应报财政部审批。无论云南红塔还是中烟总公司，逐级上报是义务，审批权力应由财政部行使。
陈发树的代理律师还抨击一审判决，一审判决错误地理解陈发树的一审诉讼请求，混淆了陈发树诉请判令红塔有限公司全面继续履行合同义务中“履行合同所有报批手续”和“批准后配合办理股份过户手续”两个不同义务，按其错误理解“全面继续履行合同”就是“配合办理股份过户手续”，判决驳回陈发树诉请判令红塔有限公司“履行合同所有报批手续”的义务(即将本案《股份转让协议》报送财政部审核批准)的诉讼请求，实属判非所请。基于此，陈发树方在上诉请求中进一步主张，要求被告立即采取有效措施，就本案股份转让事项报送至财政部审批。
综合分析原告的诉讼请求可以看出，一审法院的上述判决并非像原告律师所称“判非所请”。因为原告律师对一审判决的指责及对“全面履行”的解释与其要求赔偿利润分配、派送红利、资本公积转增股份等权益的诉讼请求相互矛盾，这些请求是建立在股权已经确定转让给陈发树的基础之上，如果按照陈发树的代理律师所说，“全面履行”是指将协议报送到财政部的话，那么在批与不批尚不能确定的情况下，请求股份权益赔偿的条件尚未成熟。
据媒体报道，法官在二审庭审过程中向陈发树的代理律师提出了一个假设，如果财政部最后没有批准这项股权交易，那将会怎样？陈发树的代理律师回答，那要看财政部不批的理由是否成立，如果成立，就自认倒霉，但云南红塔同样有责任，将会向云南红塔提出违约诉讼。
从律师的上述回答可以得出两个结论：第一，按照陈发树代理律师涉及的诉讼策略，其诉讼请求完全是撞大运，他们企盼的最高一级国资机构“圣明”，而不是合同本身可执行性。如果按照陈发树方面的这个打法，这个案子根本就不可能成为相当多的舆论以及陈发树方面所认为的是验证法院对国企是否存在袒护的案件。还可以再做一个假设，假设买方不是陈发树而是一家国企，其打法也与陈发树相同，法院判决的结果不会与陈发树当原告的结果有本质的差别。所以，陈发树在这个案子中输了，不要怪法院，也不要认为合同签的不好(当然合同确实签的不好，但是这并不意味着案子必然要输)，而是输在诉讼策略设计不当上。
破解之策：请求什么与谁是责任主体
也许有人会问，你说原告诉讼请求设计不当，那么原告应该请求什么？笔者认为，应该请求缔约过失赔偿责任。人们会进一步追问，笑话，《股份转让协议》已经成立，哪来的缔约过失赔偿责任？再说，批准单位又不是协议当事人，追究谁的过失责任。问得好！这两问，问到了本案争议的要害。如果能够回答，陈发树则有可能绝处逢生。
谁是责任主体？
这个问题始终困扰着陈发树的律师团队。转股进行不下去，症结在中烟总公司。而中烟总公司既不是《股份转让协议》的当事人，也无必须批准的法定义务，所以无法追究中烟总公司的责任。无奈之下，陈发树的律师团队请求法院将中烟总公司作为无独立请求权的第三人参加诉讼，但一审法院以“并不是该协议的当事人，且《股份转让协议》也未约定三单位的权利义务”为由不予准许。
陈发树上诉时，仍然提出同样的请求，但是二审法院也未支持。其实，法院的态度可以理解，如果通知中烟总公司作为无独立请求权第三人参加诉讼，法院又如何判定其责任呢？如果判定其批准这单交易，无合同和法律依据；如果判定其必须将《股份转让协议》上报财政部，也无合同和法律依据。
陈发树的代理律师提出，《财政部关于烟草行业国有资产管理若干问题的决定》(财建［2006］310号)规定两亿元以上多种经营资产转让应报财政部审批，所以中烟总公司必须将《股份转让协议》上报财政部。这一主张是原告律师对法律的自我理解，与中国现行的国资管理制度并不一致，中国的国资管理实行产权变动审批制，也就是说，只有在产权变动时，才需要经有权机构审批，产权维持原状态则无需审批。
就本案而言，中烟总公司原想出售云南红塔持有的云南白药的股份，后来改变了主意，不再想出售了，也就是说产权不变动了，自然就没义务将原想法再上报财政部。除非财政部自己想出售这一资产，要求中烟总公司上报。所以，陈发树的律师团队将扭转被动局面的希望寄托在将中烟总公司作为第三人拉进诉讼中，没有什么实际意义。退一步讲，即使将财政部作为第三人拉进诉讼也只是一种“赌博”，并无法律强制力，假如财政部不批，陈发树的律师团队仍然是无可奈何。
总之，本案的核心问题是在现有法律框架内挖掘出如何让有权批准机构成为责任主体。对此，陈发树的律师团队冥思苦想，就是找不到破解之路。敢问路在何方？路在脚下。你距离取胜目标仅三步之遥。
第一步：分解国家的双重职能。
《企业国有资产法》第4条规定：国务院和地方人民政府分别代表国家对国家出资企业履行出资人职责；第6条规定：国务院和地方人民政府应当按照政企分开、社会公共管理职能与国有资产出资人职能分开、不干预企业依法自主经营的原则，依法履行出资人职责。从上述两条规定可以看出，国家具有社会公共管理职能和国有资产出资人的双重职能，行使社会公共管理职能的行为属于行政管理行为，行使国有资产出资人职能的行为属于民事行为。
因此，涉及国有资产转让之类的行为，不管是以政府机关名称做出，还是以国有企业名称做出，都是一种民事主体行为。本案诉讼过程中陈发树方对中烟总公司不同意转让的批复试图通过行政复议和行政诉讼的途径来救济，实际上是没有弄清国家的社会公共管理职能和国有资产出资人两种职能的区别，即使不同意转让的批复是由国家烟草专卖局或者财政部做出，也应该通过民事诉讼程序而非行政诉讼程序来救济。
第二步：揭开国有资产出资人的面纱。
《企业国有资产法》第53条规定：国有资产转让由履行出资人职责的机构决定。《企业国有产权转让管理暂行办法》第8条规定：国有资产监督管理机构决定或者批准所出资企业国有产权转让事项；第9条规定：所出资企业研究、审议重要子企业的重大国有产权转让事项，决定其他子企业的国有产权转让事项。
财政部《国有烟草行业国有资产管理若干问题的意见》(财建[2006]310号)第1条规定：关于烟草单位国有产权有偿转让问题，中国烟草总公司所属烟草单位向非烟草单位的产权转让，主业评估价值在1亿元以上(含1亿元)、多种经营在2亿元以上(含2亿元)的，由各单位逐级上报中国烟草总公司(国家烟草专卖局)，由中国烟草总公司(国家烟草专卖局)报财政部审批。
从上述规定看，无论是一般企业还是烟草企业，其自身均无权决定所持国有资产的转让，需要上级有权机构批准。这样一种国有资产持有单位与转让批准单位之间的关系，从法理上讲属于民事法律关系中委托关系，即国有资产持有单位受上级单位之托将所持有的国有资产转让给第三人。这种委托关系应当受《合同法》的调整。中国《合同法》第403条第2款规定：受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。
第三步，剑指责任主体。
就本案而言，云南红塔与其各上级单位之间是多层国有资产受托关系，云南红塔是受其上级单位的委托转让所持有云南白药的股份的，其各上级单位都是委托人，终极委托人是财政部，其余的都是转委托人。那么陈发树受让云南白药股份受阻，是选择财政部还是选择中烟总公司作为转让行为的相对人呢？
笔者认为应当选择中烟总公司作为行为的相对人。因为，虽然财政部是终极委托人，但是本案转让行为并未上报到财政部，财政部对此项转让并行使委托人的权利。此项转让是由中烟总公司以《关于云南红塔集团有限公司转让所持云南白药集团股份有限公司股份事项的批复》(中烟办[2009]9号)的形式逐级委托到云南红塔，由云南红塔公开征集股份受让方。
在云南红塔与陈发树签订《股份转让协议》并逐级上报到中烟总公司后，中烟总公司并未在一个合理期间(国有资产转让法律并没有规定审批期限，这里讲的合理期间是指合同法上的期间)作出同意或不同意的批复，而是在搁置两年零四个月之后才作出《关于不同意云南红塔集团有限公司转让所持云南白药集团股份有限公司股份事项的批复》(中烟办[2012]7号)。因此，作为委托转让行为的第三人的陈发树选择中烟总公司作为相对人是有合同、法律和事实依据的，中烟总公司是股份转让交易受阻的责任主体。
拖延批复的代价
虽然根据委托合同关系原理，委托合同的第三人可以以委托人作为相对人而主张股权转让交易中权利，但是基于契约自由原则，出卖人(包括委托人及受托人)有出卖其财产或不出卖其财产的自由。在本案中，云南红塔已在《股份转让协议》中已经明确表达了转让方案只有等到有权机构批准后才能实施。换句话说，也就是有权机构可以批、也可以不批这单交易。对于这一点，作为买方的陈发树是清楚的。不能因为有权机构不批，就要承担责任。但是如果有权机构存在着过错的话，就要承担相应的责任。具体到本案，根据本案情节，陈发树又该怎样追究中烟总公司的责任呢？
回答这个问题，需要从合同的类型说起。现实案件中，很少有律师在处理案件时会考虑合同类型问题。为什么呢？一是因为绝大多数案件的合同都是单一类型，不需要区分合同类型；二是需要区分类型的合同都比较隐形，即使是合同当事人也没有意识到自己签订的合同不是其预想的合同，而是另一类合同。如果签合同时没有意识，打官司时仍没有意识，那么其诉讼请求或是没有实际意义、或是缺乏合同依据支持。这些律师只能应对一目了然的案件，对于那些类型隐身的合同，既没有意识，也没有能力去挖掘。本案的症结之一就属于后一种情形。
就合同类型分类而言，不同的标准，可以有不同的分类。如果以“标的”为标准，合同可以分为买卖、租赁、承揽、委托等若干类型；如果以“意图”为标准，合同可以分为预约合同与本约合同，前者如认购书、意向书、备忘录等，后者就是以标的划分的各类合同。就本案合同类型而言，笔者认为它应属于买卖合同中的预约合同，而不是本约合同。为什么呢？这是因为本案协议当事人履行的义务不是将股权过户给卖方，而是履行将买卖条款向上报批义务。也就是说，股权买卖行为并不确定，批准了就卖，不批准就不卖。
也许有人会说，本案协议具备了《合同法》规定的基本条款，有标的、有数量、有价款，怎么变成预约合同呢？是啊，当事人这样想，代理律师也是这样想。那么，怎样区分预约合同与本约合同呢？最主要的一条就是看合同当事人的终极义务，就买卖合同而言，买方的终极义务是支付价款，而卖方的终极义务是交付标的物，如果其中任何一方的终极义务不属于上述义务的话，那么其合同肯定不是本约合同；如果合同中有在什么时间、什么条件下签订正式合同，或者合同待股东、上级部门批准后执行的条款，这样合同就属于预约合同，尽管该合同含有本约合同必备的基本条款。
实践中，预约合同与本约合同大都以两份独立的合同文本出现，这样的合同类型好辨别，如认购合同为预约合同，具有交付标的物的买卖合同则为本约合同；个别情形，也有合二为一文本，如合同待批准后执行，在得到批准之前，当事人履行的是报批义务，在得到批准后，当事人无需另行再订立本约合同，合同自动转为本约合同。这类合同属于隐形预约合同，一般不易察觉。
另外需要说明的是，预约合同不等同于附条件生效合同，附条件生效合同属于尚未生效的合同，合同不具有履行性；而预约合同则属于生效合同，合同具有可履行性，只不过履行的标的是为本约合同订立奠定基础的条款。
根据上述分析，再看本案协议中对合同类型起决定作用的关键条款。《股权转让协议》约定：在甲方(云南红塔)收到乙方(陈发树)的全部款项后，甲方应当及时办理与本次目标股份转让有关的报批等法律手续；如协议得不到相关有权国有资产的监督管理机构的批准，甲方将乙方支付的全部款项不计利息退还，双方互不承担违约责任，协议自乙方收到甲方退还的全部款项之日解除。请注意，正是这一条款，将《股份转让协议》定格为预约合同。再请注意，正是《股份转让协议》第30条关于“本协议自签订之日起生效，但须获得有权国有资产监督管理机构的批准同意后方能实施”的约定，表明如果得到批准，双方无需再另行订立协议，《股份转让协议》自动转为本约合同。当然，如果得不到批准，《股份转让协议》则无法转为本约合同，《股份转让协议》自动解除。
到此为止，可以得出这样一个结论，就是陈发树方面压根就没有想到《股份转让协议》的合同类型问题，看不出《股份转让协议》本是一个预约合同，将一个预约合同要求像本约合同那样去履行，根本不可能实现其获得股份之目的。其要求将《股份转让协议》报到财政部去审批，其结果仍然不确定。任何一个合同，其履行结果都必须是确定的，无论是预约合同还是本约合同，只不过确定的目标不同而已。陈发树方在诉讼请求(包括上诉请求)中要去法院判令被告云南红塔继续履行上报义务，漫说两审法院都没有支持其诉讼请求，就是支持了诉讼请求也没有实际意义。
当然，有权批准这单交易的国资监管机构如果予以批准，皆大欢喜；如果不予批准，一般情况下无需承担责任，有些情形则需要承担责任。为什么说一般情况下无需承担责任，是因为《股份转让协议》并未约定审批时限，目前有关国资监管的法律、法规、规章也未规定审批时限，因此只要有权机构在一个大家公认的相对合理的期间(比如在收到协议的三至六个月)做出批准或不予批准的决定的话，其无需承担责任。但是，如果无视购买方的正当利益，超长期拖延批复，在这种情况下就要承担责任了。
《合同法》第42条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当赔偿损失的，应当承担赔偿责任：(一)假借订立合同，恶意进行磋商；(二)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；(三)有其他违背诚实信用原则的行为。
从红塔集团转让股权的过程看，红塔集团在近一个月的期间内，通过云南白药连续三次发布公告要转让其持有的云南白药的股份，而且这一转让行为是根据中烟总公司调整产业结构方案并经上级单位批准发布，并严格筛选买受人；买受人陈发树也是经过慎重考虑，签订了《股份转让协议》也就是预约协议，并依约一次性将22亿元真金白银打到红塔集团账上。虽然因中烟总公司没有批准转让，因而使预约合同不能转变成本约合同，但其是在预约合同签订后的两年零四个月之后才告知买受人股份不卖了。
购买上市公司的股份其价格确定是一件非常简单的申请，批准单位在已经作出批准转让意向决策后，对转让协议的审批时间极大地超出了合理界限。公平地讲，将这种行为定性为违背诚实信用原则应该没有什么疑问。虽然有权单位可以不批准这单转让，但是如果滥用其权力，过度拖延，其缔约过失责任在所难免，这就是拖延批复的代价。
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