华润锦华重组被否 “硬伤”潜伏一年多终暴露
杜卿卿
华润锦华(000810.SZ)重组方案未得到证监会审核通过，黄宏生曾被判刑入狱或是原因。
11月20日，证监会发布并购重组委审核结果公告，称华润锦华股份有限公司(下称“华润锦华”)重组方案未审核通过。证监会表示，根据香港联交所上市规则，黄宏生夫妇持有创维[微博]数码(00751.HK)30%以上的股份，系创维数码的控股股东；根据中国法律法规及中国证监会的有关规定，黄宏生夫妇应该被认定为本次交易的收购人。本次交易不符合《上市公司收购管理办法》第六条第(四)项的规定。
但令人费解的是，本次重组的“硬伤”为何直到证监会上市公司并购重组审核委员会审核会上才被发现，公司财务顾问西南证券(600369.SH)和北京市环球律师事务所(下称“环球律所”)，为何会允许这样的“瑕疵”存在？
《第一财经日报》发现，西南证券和环球律所对本次收购的定性或与监管机构的定性存在重大分歧。
黄宏生刑罚或是重组“瑕疵”
创维集团对华润锦华的重组从去年已经开始，重组草案在2012年8月3日就已公布。
有律师指出，如果黄宏生夫妇是本次交易的收购人，那么根据内地的法律法规，由于黄宏生曾被判处刑罚且至今未满五年，黄宏生将不能作为此次交易的收购人。
按照重组方案，本次交易完成后，华润锦华会持有创维数码100%的股权；创维RGB持有华润锦华58.52%，成为上市公司控股股东。
创维数码注册于百慕大，在香港联交所挂牌上市。截至2013年6月30日，黄宏生夫妇合计持有创维数码34.52%的股份，创维数码通过多层投资结构间接持有创维RGB100%的股权。
由于黄宏生夫妇持有创维数码30%以上的股份，证监会认为黄宏生夫妇系创维数码的控股股东，应该被认定为本次交易的收购人。同时，证监会认为，本次交易不符合《上市公司收购管理办法》第六条第(四)项的规定。
其中，《上市公司收购管理办法》第六条规定，任何人不得利用上市公司的收购损害被收购公司及其股东的合法权益，有下列情形之一的不得收购上市公司：(四)收购人为自然人的，存在《公司法》第一百四十七条规定情形。该情形是指“因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，执行期满未逾五年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾五年”。
根据创维数码2009年7月6日的公告，黄宏生2009年7月4日已经回家。粗略计算，至今不满五年。
谁是收购人？
但是，西南证券和环球律所对本次交易收购人的认定，与证监会不同。他们认为，本次交易的收购人是创维RGB，而非黄宏生夫妇，创维RGB不存在实际控制人。
西南证券在本次交易的独立财务顾问报告中称，黄宏生夫妇无法通过创维数码的董事会进而直接控制创维数码下属各级投资结构的法人主体(包括但不限于创维RGB及创维数码)的运营和决策，因此，创维数码及创维RGB无实际控制人。
西南证券认为，创维数码目前共有5名执行董事及3名独立非执行董事，林卫平仅占一席董事席位。根据香港礼德齐伯礼律师行出具的法律意见，并综合分析创维数码董事会成员的提名程序、决策程序、董事会席位分布情况等，黄宏生夫妇并不能且事实上也没有实际控制创维数码董事会成员的提名及任免以及董事会的决议结果。
而公司律师也认为，本次交易中，黄宏生、林卫平夫妇也并未代表创维RGB参与任何谈判或直接向创维RGB作出与本次交易相关的决策指令，而创维RGB在本次交易中系重组协议的签约方，是在上市公司控制权变更的交易法律关系中的直接参与方，也是履行权益披露义务、要约收购义务或申请要约收购豁免的直接责任，是本次交易的收购人。
按照上述说法，黄宏生的牢狱经历对本次交易就不构成“瑕疵”。
但显然，证监会对本次交易收购人的定位并非如此。根据审核公告，证监会认为黄宏生夫妇持有创维数码30%以上的股份，系创维数码的控股股东；根据中国法律法规及中国证监会的有关规定，黄宏生夫妇应该被认定为本次交易的收购人。
本报联系西南证券试图了解细节，不过据该公司内部人士透露，目前公司还在沟通，暂时无消息需要公布。
从严监管
“黄宏生曾被判刑的经历，严格来讲不一定属于《公司法》第一百四十七条第二款。”北京盈科律师事务所臧小丽律师在接受本报记者采访时称，假设黄宏生是华润锦华的收购人，但严格意义上来讲，他虽有被香港法院判刑的不良历史，但此条却未必必然违反《上市公司收购管理办法》第六条。
据环球律所提供的资料，黄宏生和林卫平均为中华人民共和国香港特别行政区居民。
臧小丽认为，黄宏生是香港人，也是依照香港的法律被判刑的，适用的并不是《中华人民共和国刑法》。“严格来讲，他没有在中国内地犯过罪。”臧小丽表示，这次证监会对《上市公司收购管理办法》第六条第四款的适用上把握得更严了。她同时提出，随着经济不断开放，越来越多的境外人士回来收购，在境外产生的信用、信誉瑕疵，应纳入到中国法律的监管范围之内，以保护境内公司和投资者利益。
受该重组未获批影响，昨日华润锦华复牌即跌停，创维数码下跌1.03%。
创维数码表示，已经在与华润锦华、创维数码少数股东和华润纺织商讨下一步行动。
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