万国华：期待出台司法解释处理高管违规炒股(2)

　　《证券日报》：现有的法律法规，除了对违规的高管进行处罚外，是否有法律约束上市公司？上市公司是否也应承担部分责任呢？

　　万国华：至于上市公司责任问题，如果高管的违规行为不代表公司，那么上市公司就不是行为人，很难认定上市公司的法律责任。但是，上市公司承担其他相应的法律义务。比如，《证券法》规定第47条规定，上市公司的董事会有义务收取高管在短线交易中获取利益，董事会不执行的，股东有权要求董事会在30日内执行，在此期限内仍未执行的，股东有权提出代位诉讼。至于上市公司是否应承担的一定自律或行政责任，这是值得深入研究的问题。

　　《证券日报》：资本市场中存在的涉嫌内幕交易行为，对投资者带来了什么样的损害？在什么情况下投资者可以起诉上市公司？目前有相关文件对中小投资者的保护么？

　　万国华：上市公司本身及高管与其他投资者掌握的信息不对称，其利用所掌握的未公开信息或其它内部信息违规抛售本公司股票或者进行短线交易。这种行为不但会影响股价，造成股价异动，而且其投资行为往往会受到不明真相投资者的盲从，给投资者造成巨大的经济损失。

　　承担内幕交易法律责任的主体是行为人。鉴于内幕交易行为主要是个人行为，所以承担责任的主要是个人，很少涉及上市公司承担责任的问题。但如果该内幕交易行为人是代表公司或是受公司委托所致，这种行为很容易在操纵股价尤其是操纵本公司股价行为时更容易发生。一旦出现这种情况，受害人就可以控告或起诉公司，寻求行政或司法救济。

　　《证券法》第76条明确规定：“内幕交易行为给投资者造成损失的，行为人应当依法承担赔偿责任”，同时《公司法》第153规定高管“违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼”，中小股东可以依据此规定保护自身利益。

　　《证券日报》：除了证监会出台的《证券市场操纵行为认定指引》和《证券市场内幕交易行为认定指引》以及《上市公司高管所持本公司股份及变动管理规则》，是否还有别的法律法规能够规范市场中的内幕交易行为？

　　万国华：目前，规范内幕交易行为的法律法规主要有《证券法》、《公司法》、《上市公司董事、监事和高级管理人员所持本公司股份及其变动管理规则》、《上海证券交易所上市公司董事、监事和高级管理人员所持本公司股份管理业务指引》、《深圳证券交易所上市公司董事、监事和高级管理人员所持本公司股份及其变动管理业务指引》；内幕交易涉嫌犯罪的，我国《刑法》对其进行了详细规定。

　　最高法院至今没有出台关于内幕交易和操纵市场行为的权威且具有可操作性司法解释，这严重影响了此类案件的审判，这一问题亟待解决。之所以出现此现象，主要是界定内幕交易和操纵市场行为有许多理念和技术上的难题，这在全球范围内多是如此。

　　至于《证券市场操纵行为认定指引》和《证券市场内幕交易行为认定指引》，这两部规章目前仅在内部试行，有待上升到法律或法规的层级后才能产生普遍强制性约束力。此外，从国际经验看，证券交易所、证券业协会所制定的有关规范市场中的内幕交易行为自律规则，有时更有针对性和有效性。这方面我们应向英国等自律监管为主的国家或地区学习。加强这类自律规则的制定与完善势在必行。