万国华：期待出台司法解释处理高管违规炒股

　　□ 本报记者 胡潇滢

　　与监管部门监管措施的不断加强，政策法规纷纷出台相伴，各部门领导更是三令五申，然而，2007年部分上市公司高管依旧纷纷触摸监管文件底线，2008年之初就又暴露出S*ST光明和广济药业两家公司高管违规买卖公司股票，上市公司高管如此有恃无恐，究竟谁之过？

　　针对证券执法相关问题，《证券日报》记者采访了证券法研究专家、南开大学经济法教研室主任万国华教授。

　　万国华教授现任南开大学经济法教研室主任，公司治理法律制度研究室主任，同时现任中国国际法学会理事及天津市人大常委会立法咨询专家等。万国华教授曾经参与《证券法》的制定与修改以及参与新《公司法》的修改工作。

　　《证券日报》：2007年间暴露出一些上市公司高管违规炒股，甚至涉嫌内幕交易；证监会也出台了一些监管文件。但是似乎高管违规炒股还是屡禁不止，您认为这是因为监管文件方面存在缺失还是上市公司自身约束力的问题呢？

　　万国华：我认为这两方面都存在不足。

　　目前我国《公司法》、《证券法》以及新出台的一系列规定，虽然涉及上市公司高管违规炒股(短线交易)的规制，但是相应的法律责任却较轻甚至缺失。如《公司法》第142条就缺乏法律责任及监管方面的规定；又如《证券法》对于上市公司高管违规炒股行为，规定给予警告，可处3万元以上10万元以下的罚款。显然，没收所得对于高管本身而言，并没有什么损失，而3至10万元罚款的威慑力在成百上千万甚至上亿元的违法获利面前是弱小的，不足以遏制高管的非法牟利动机。

　　值得指出的是，违规炒股(短线交易)与内幕交易是两码事。前者属民事或行政责任范畴，而后者除了包括前者外，更可能涉及刑事责任。从国际惯例来看，违规炒股(短线交易)除非控方有确切证据证明，否则是很难归入内幕交易行为的，这就是我们常说的“疑罪从无”原则。当然，如果证券市场确立符合中国特色的“辩方举证”原则，即违规炒股(短线交易)者不能证明自己的行为无涉嫌内幕交易，那就自然推定为内幕交易，高管违规炒股的现象就会大大减少。

　　另一方面，上市公司内部约束机制也是不完善的：公司治理结构尤其公司章程对于高管违规炒股的内部约束较弱甚至没有约束；公司的监督机构的监督作用没有很好的发挥，甚至包庇违规者的现象也时有发生。这种特殊的现象源于我国特有的“转型”、“双轨”经济体制和特有的股权结构，而要改变这一状况，《公司法》、《证券法》的理念、原则和框架乃至相应的政经体制也要适当的改良，但此决非易事。

　　《证券日报》：在暴露出高管违规炒股以后，有些违规的高管受到了处罚，但只是很少的一部分，大部分高管只是上缴违规收益了事，为什么会有这样差别的结果？高管违规炒股是否涉嫌内幕交易，如何定性呢？

　　万国华：有这样差别，一方面是因为现行法律的可操作性较差，违规与违法、违法与犯罪的界限很难界定，证据也很难把握。另一方面，这与上市公司的信息披露和证券监督机构的监管不到位也有关。我国《证券法》规定对短线交易行为给予警告，可以并处罚款。至于是否罚款，在限度内罚多少，这属于监管部门依据情节自由裁量的范畴。

　　我国资本市场目前存在的内幕交易、市场操纵现象较多。理论上讲，上市公司高管违规炒股与内幕交易是有很大联系的，因为上市公司的高管掌握着公司大量内部信息，可以第一时间得知公司经营策略的变化，这对于其违规炒股牟利提供了很大的便利，但这些还毕竟是理论层面的推理。因此，上市公司高管违规抛售股票或者违规进行短线交易，本质上是否利用与其他投资者信息不对称的优势进行的非法获利行为，其中是否有内幕交易和市场操纵的可能性，还得看证据。我认为，如上所说的确立符合中国特色的“辩方举证”原则，问题的解决就容易多了。

　　《证券日报》：很多违规炒股的高管在披露之后，都是以“不知情”或者“失误”等作为借口，这种“失误”的违规行为不需要承担责任么？

　　万国华：之所以出现上述现象，与我国证券市场现行法律责任的过错原则归责基础有很大关系。虽然上市公司的高管违规炒股(短线交易)的“不知情”或者“失误”，主观方面的却不能完全排除。换言之，高管违规炒股(短线交易)行为确有可能是“不知情”或者“失误”，这以经济理性人原理可判知。尤其当上述行为标的极小和收益为负时，行为人的主观恶意可能是零。

　　但是，我国证券市场现行法律责任的归责基础如改为无过错或严格责任原则，则情形完全就不同了。换言之，上市公司的高管违规炒股(短线交易)的主观上无论“不知情”或者“失误”与否，应推定其应当是熟知公司法和证券法规定的，更不能成为其免责基础和理由，至多只能在责任的轻重程度上有所考虑罢了。在严格责任原则下，法律面前人人平等，任何人违法都应当承担法律责任，高管也不例外，只要事实清楚，证据确凿，违法者必然要依法承担相应的民事、行政、甚至刑事责任。