折中资本制的批评性解读

　　《公司法(修改草案)》对资本制度的变革，是出于因应时世的从善如流，还是出于攀比邻家的浪漫主义？值得认真加以检讨

　　文/周伦军

　　早在1993年底《公司法》刚刚颁布之时，就有一个影响比较大的学者作出这样的评价 ，说《公司法》在颁布的同时，就已经落后于现实的公司实践。原话我已经记得不太确切了，但他的言下之意非常明显，就是公司法要想真正起到市场主体的基本大法的作用，必须尽快地开展修订工作，以适应社会主义市场经济发展新形势的需要。时隔十年，在社会各界的呼吁下，公司法的修订工作终于排上了全国人大常委会和国务院的2004年立法工作计划，同年底，国务院法制办正式向人大常委会提请审议《公司法(修订草案)》，并面向社会广泛征求意见和建议。目前，已经经过全国人大常委会一读审议，预计8月份将进入二读程序，如果顺利的话，年底将有可能正式通过。

　　资本制度可谓是公司立法的基石，在公司资本制度的演进史上，存在着由法定资本制到授权资本制再到折中资本制的发展历程。原来我国公司法采纳的是严格的法定资本制，现在的修订草案采纳的是折中资本制。这一制度的变革，应当说是重大的立法抉择之一，对今后的公司发展影响深远。那么，这一制度的变革，是出于因应时世的从善如流，还是出于攀比邻家的浪漫主义？值得认真加以检讨。

　　在检讨之前，为营造讨论的话语背景，回顾一下基本的法律概念和术语是有必要的。所谓法定资本制，是对源于德国法的资本三原则的简称，包括资本确定原则、资本不变原则和资本维持原则。资本确定原则是指公司在设立的同时，资本总额必须在章程中确定并应该缴足，以确保公司在成立的同时就有稳定的财产基础；资本维持原则是指公司在经营的过程中，至少应当维持相当于公司注册资本额的财产，以保护公司的债权人利益；资本不变原则是指资本总额一经章程确定，就应当保持固定不变，公司如果要增加或减少资本，应当经过严格的法定程序，以防止公司资本的随意变动。法定资本制的制度设计是围绕着债权人利益不受股东有限责任的侵害这个中心来设计的，但因其过于严苛，对其每一个原则的批评之声一直不绝于耳：对资本确定原则，批评者认为要求公司在设立的时候就要确定资本总额并全部缴足，不仅不恰当地提高了公司的设立门槛，损害了人民设立公司的自由，而且将一大笔资金放在那里也不一定用得上，显然属于浪费；对资本维持原则，公司一旦经营，资产必然变动，虽然在会计报表上注册资本静态不变，但事实上公司的资产随着公司经营的盈亏在不断变化，指望用一个虚拟的资本概念作为对债权人的担保，犹如空中楼阁一样不切实际；对资本不变原则，批评者认为这一制定是为了配合资本维持原则而设立的，但由于程序烦琐，致使公司的增资扩股行为在时间上缓急不能相济。一言以蔽之，法定资本制“是一种高成本、低效率的保护债权人模式、虚幻的迷宫、失败的主张”。

　　法定资本制是刻板的德国人设计的，灵活的美国人采取了另外一种资本制度，叫做授权资本制。授权资本制有各种各样的做法，但其核心涵义是一致的，即发起人在设立公司的时候，只需要在基本章程(memoran-dum of association)中确定资本总额，并各自认缴一股以上(不必全额缴纳)，就可以申请设立公司，在公司成立之后，按照公司的实际需要，再分次发行股份。授权资本制的最大优点在于克服了法定资本制下资本确定原则和资本不变原则的弊端，但其容易造成公司财产不稳固的缺点也是致命的。所以大陆法系各国在改造资本制度的时候，综合考虑了两种资本制度的利弊，规定公司股份可以分次缴纳，但第一次必须缴纳股份总数的一定比例以上，这就是折中资本制。

　　公司法修订草案第24条规定：“有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。全体股东的首次出资额不得低于注册制本的20%，也不得低于最低注册制本额，其余部分由股东自公司成立之日起两年内缴足；但是投资公司可以在5年内缴足。有限责任公司的注册制本不得少于人民币3万元。法律、行政法规对有限责任公司的注册制本另有规定的，从其规定”。草案的这一规定与原先的法律相比较，最大的不同在于两个方面：一是改变了原来区分不同的行业设立较高的最低资本额限制，将设立公司的准入门槛降低为3万元；二是规定注册资本可以分期缴纳，属于典型的折中资本制。

　　依笔者揣测，立法者之所以作出这种制度设计不外乎出于顺应世界潮流和尊重我国公司实践这两个方面的考量。在国际反面，德国人都放弃了严格的法定资本制了。在国内方面，近年来全国各地各基层人民政府为发展区域经济，积极招商引资，纷纷制定了招商引资的优惠政策。在这些优惠中，除了税收优惠之外，还有注册制本分期缴纳这种“先上车、后买票”的做法，本来是违法的，但由于得到了工商行政管理部门的认可，有当地政府的保驾护航，老板们就可以放心地设立和经营公司了。也就是说，不管国际还是国内，实际上大家都已经这么干了，再墨守陈规似乎有冥顽不化的嫌疑，那么就改吧。

　　实际上情况到底怎么样呢？我们先来看一下国际方面，虽然德国在有限公司法第7条规定了有限公司采用折中资本制，并在这一制度下保护债权人利益配套规定了详细的规则，但从其实践来看，公司设立中出现的种种规避法律的行为层出不穷，给法律适用制造了极大的麻烦。当然，这种制度设计也有其优点，就是在纠纷不断出现的同时繁荣了该国的公司法学。从其他大陆法系国家的立法来看，各国缓和或放弃资本确定原则的领域大多是在股份有限公司，对于有限责任公司，资本确定原则仍然严守。从国内的情况来看，各地的“地方粮票”之所以放宽缴纳时限，主要是在原来高额最低资本制规定的制度背景下出于招商引资的政绩考虑，如果说分批缴纳在高额最低资本制规定的制度背景下还有其合理性的话，那么，在草案将最低资本降低到3万元之后，再规定连这么点钱都可以分期缴纳就已经失去了其意义。或许有人会说，尽管最低资本额的限制降低了，但我设立公司需要的总的资本投入较大，需要分期缴纳，所以这种规定有其合理性。但换个角度，在授权资本制下，只要你捧出真金白银，增资扩股是一件非常方便的事情，法律并没有规定烦琐的程序加以限制。

　　如果单纯依据以上两个方面，就反对草案将有限责任公司的资本制度设计为折中资本制，理由显得苍白了一点。所以再罗嗦几点理由：

　　一是法律体系的衔接问题。对于老板的创业经营，我们的法律制度设计了个体工商户、个人合伙和公司这三种主要的法律形式。个体户和合伙的创业者都是拿着身家性命在拼的，如果经营失败，法律规定的无限责任会使得创业者倾家荡产。那么为什么大家还要选择这两种形式呢？一个方面的原因是考虑到外部信用和内部信用后的主动选择。在外部信用方面，因为你拼的是身家性命，大家相信你会努力经营的，信用靠得住，国有企业为什么搞不好，因为国企老板拼的不是自己的东西。从内部信用来看，合伙人之间利益共享、风险共担，大家同舟共济，容易相濡以沫。历史上“管鲍之交”的著名友情就是因为二人年轻时合伙经商铸就的；解放前荣氏家族的民族资本在上海的经营困难，主要就是因为采用了公司制度后公司股东之间的互相牵制造成的。除了主动选择之外，现实中大家选择个体和合伙的原因大多是不得已而为之，是被动的，因为设立的公司的门槛要高得多，在起步阶段，因为实力不够，只能采取“练摊”的办法积累资本。现如今，3万元也能开公司了，而且先出6000块就可以了。由此可以想见，还会有多少人再利用个体和合伙的形式来艰苦创业？这样一想，草案的现行规定势必会使得既有的关于个体和合伙的法律制度形同具文。

　　第二个方面的理由是我们的国情背景。在原来的法定资本制下，公司设立过程中的“虚假、抽逃、抽回”出资的情况几近泛滥，已经近乎一种普遍化的出资文化。为什么那么多人(一度包括政府机关)在明知道干了违法行为要承担行政责任和刑事责任的情况下仍然铤而走险，关键是虚增注册制本有一个信用保证的作用，能使得别人相信这家公司有实力，愿意和他做生意。如果立法最终采纳了草案的现行设计，使得分批出资合法化了，会不会造成在“吹牛不上税”心态的驱使下，进一步恶化现在的出资文化呢？我的答案是倾向于肯定的。因为我们的现行草案并没有同时设计出一种完善的配套规定来规范这些可能出现的规避行为。