炒股票的人对“老鼠仓”并不陌生，近年来证监会的大棒一直高悬在基金经理们的头上。
在证监会最新公布的《2016年证监稽查20大典型违法案例》中，厉建超“老鼠仓”案——公募基金冠军经理涉“老鼠仓”沦为阶下囚一案被列为典型案例。在2010年至2014年厉建超担任中邮核心优选基金经理期间，利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开信息，使用其控制的多个证券账户进行趋同交易，交易金额累计高达9.1亿元，累计趋同交易获利约为1,682万元。
上述案件解析中，“获取的内幕信息以外的其他未公开信息”值得注意。通常，大家会将利用未公开信息交易与内幕交易混为一谈，认为这两者都是同一类利用未公开信息进行非法交易并获利的行为。然而，在中国，利用未公开信息交易罪是独立于内幕交易以外的一项罪名，是因为我国证券法及刑法对内幕信息的规定无法涵盖利用其它未公开信息在证券期货市场牟利的行为，故而创设此罪。
事实上，利用未公开信息交易罪与内幕交易罪的手段非常相似，但不了解其中的差异往往会使交易者自以为是地认为非彼罪则无罪。近日，中伦律师事务所(上海)非权益合伙人、原上海市浦东法院刑庭副庭长肖波接受第一财经采访，就目前证监会严打利用未公开信息罪与内幕交易罪的高压态势及二罪之间的界定等问题作出分析解释。
“老鼠仓”案件涨势迅猛
目前，利用未公开信息交易行为属于多发、高发的证券违法犯罪案件。据证监会最新发布的《2016年度证监会稽查执法情况通报》显示，证监会对利用未公开信息交易股票行为打击力度持续提升，2015年“老鼠仓”案件立案查处32起，2016年新增立案案件28起达50起，同比增长87%。
而《证监会2016年上半年稽查执法工作情况》显示，利用未公开信息交易案件立案42起，基金、保险、券商、资管、银行均出现利用未公开信息交易违法案件，其中基金经理涉案占比85%。同时，2016年，证监会已向公安机关移送了35起涉嫌刑事犯罪的利用未公开信息交易案件，是目前证监会移送公安机关追究刑事责任比例最高的一类案件。
肖波律师表示，证监会近期正与司法机关密切沟通，配合进行操纵证券期货市场、利用未公开信息交易等司法解释的起草工作。同时，由于此次人大会议正在二读修改《证券法》，修改过程中可能会涉及到利用未公开信息操纵证券市场这些违规行为的修改，那么相应的刑事法律规定也会随之发生变化。
针对目前打击利用未公开信息交易的相关立法尚待完善的情况，肖波律师称，针对此类案件，证监会当前主要采用行政处罚的手段，行政处罚手段效率高且较为严格，可以有效打击此类行为。但如果移送司法审判机关处理的话，时间会比较长，首先证监会要向公安局经侦部门移送案件线索，随后经侦部门需将案件进一步核查清楚，再移送检察院审查起诉，最后再交由法院进行审判，再加上刑事案件的证据标准非常严格，因此整个过程需要花费一年甚至更多的时间。
事实上，利用未公开信息交易罪真正走入大众视野始于2014年业内影响巨大的马乐案。当年，博时基金明星基金经理马乐，在任期间先于、同期或稍晚于其管理的“博时精选”基金账户买入相同股票76只，累计成交金额高达10.5亿余元，从中非法获利1883万余元。由于金额庞大，马乐被称为国内最大硕鼠，该案件同时也是最高检首次对经济领域犯罪进行抗诉而再审的，由此引发各界高度关注。
此案判决后，最高人民法院和最高人民检察院都将此案例列为打击利用未公开信息罪的执法案例。肖波律师表示，相比内幕信息交易罪而言，利用未公开信息交易罪的规定出现较晚。尤其是随着近年来基金行业的迅猛发展，涌现了一批“老鼠仓”行为，为了规范此类行为，打击违规操作，才在2009年颁布的《中华人民共和国刑法修正案七》中创设此罪。
此类案件发展至今，涉案交易金额已成倍上涨，其造成的影响也更加恶劣。鉴于此类案件的高发态势，2016年12月24日证监会联合公安部开展“打击防范利用未公开信息交易违法行为专项执法行动”，这是证监会继部署会计师、评估机构等中介机构违法违规专项执法行动IPO欺诈发行及信息披露违法违规专项执法行动、市场操纵违法专项执法行动后，所开展的第4批专项执法行动。
此罪非彼罪，“孪生兄弟”也有差异
事实上，利用未公开信息交易罪与内幕交易罪是孪生兄弟，但两者也有许多不同。肖波律师表示，两罪之间的细微区别，正是追究利用未公开信息交易罪的“门槛”。跨过这些门槛，就可以准确认定“老鼠仓”行为，将“老鼠仓”变成打击犯罪的“老鼠夹”;跨不过这些“门槛”，不符合认定条件的，就不应当认定为利用未公开信息交易罪。
首先，未公开信息不等于内幕信息。《证券法》第75条将内幕信息定义为“证券交易活动中，涉及公司的经营、财务或者对公司证券的市场价格有重大影响的尚未公开的信息”，并列举了内幕信息的12种表现形式。肖波律师解释称，我国刑法所规定的内幕信息主要是指和上市公司的经营、财务状况、治理情况等直接相关的实际信息，其信息来源主要是上市公司本身，其核心是上市公司信息。
而未公开信息则是指相关金融工作人员“利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息”，是对内幕信息的补充。例如：各类投资主体的投资决策信息，典型的就是基金公司投资各种证券的持仓信息，另外还包括各种行业协会、交易机构、监管机关产生的政策信息等等。这些信息在来源于内容上与内幕信息不同，但是可以影响证券市场价格，其本质与内幕信息无异。
其次，未公开信息知情人区别于内幕人。内幕人一般指上市公司重大信息知情人，包括内幕信息的制造者、参与者以及因为履行工作职责而获取内幕信息的人，或者是直接知情者通过明示或者暗示的方式透露内幕信息的人以及以窃取、监听等非法手段获取内幕信息的人。而未公开信息知情人的主体范围则更加广泛，能够接触的信息与具体公司内部经营情况没有直接联系的证券交易所、基金管理公司和相关监管部门等金融机构从业人员都会被认定为未公开信息知情人。
再者，内幕交易罪可以是单位犯罪，但利用未公开信息交易罪却没有规定单位犯罪。然而，肖波律师解释称，实际上，单位实施利用未公开信息交易时，处罚比单位犯内幕交易罪更为严厉。根据2014年4月24日《全国人大常委会关于<中华人民共和国刑法>第三十条的解释》规定，如果单位实施利用未公开信息交易罪，对组织、策划、实施的人依照刑法关于内幕交易罪个人犯罪的规定追究刑事责任。即最高可以判处五年以上、十年以下有期徒刑。
值得注意的是，目前由于刑法中没有规定泄露未公开信息罪，所以泄露未公开信息不能比照泄露内幕信息罪进行处罚。同时，肖波律师补充道，第三人接受、非法获取未公开信息交易也未必构成犯罪。根据刑法规定，如果信息知情人员利用明示、暗示的手段让他人从事违法交易的，属于利用未公开信息交易罪的共同犯罪，直接构成本罪;如果知情人员无意中泄露，或者不法分子采用窃取、骗取、套取、窃听、利诱、刺探或者私下交易等手段获取内幕信息的，不能比照内幕交易罪的规定进行处罚;如果构成侵犯商业秘密、国家机密相关犯罪的，以其他罪名处罚。
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