滴滴优步反垄断悬念仍在
裴昱
滴滴优步关卡
编者按/ 在经历激烈竞争后，滴滴与优步突然决定“在一起”，但本次购并除了同行、乘客的积极发声外，监管部门亦在表态提醒二者面临最后关卡，即法规之下的相关审查，其中尤以二者合并是否会导致市场垄断为重。在一场更贴近普通消费者的购并事件中，已有八年历史的反垄断相关法规，再次被广泛讨论。
滴滴和优步中国“握手言和”，国内网约车市场将进一步集中，对于二者合并涉嫌垄断的质疑也随之而来。
商务部表示目前尚未收到有关滴滴出行和优步中国相关交易的经营者集中申报。但滴滴方面表示，滴滴和优步中国均未实现盈利，且优步中国在上一个会计年度营业额没有达到相关规定，因此不符合经营者集中的申报条件。
受访专家表示：“营业额是申报的依据，最后是否构成垄断，商务部的审核需要综合考量，原则上就一条，看合并会不会限制市场竞争。”
日前，商务部新闻发言人沈丹阳告诉《中国经营报》记者，“（滴滴优步合并）还得申报，不然往下走不了。”
申报争议
滴滴出行与优步中国曾多次传出合并绯闻，均被公司否认。8月1日，滴滴出行宣布与Uber全球达成战略协议，滴滴出行将收购Uber中国（优步中国）的品牌、业务和数据等全部资产，但优步中国的品牌和业务将继续独立运行。至此，合并传闻坐实。
双方达成战略协议后，Uber全球将持有滴滴出行5.89%的股权，相当于17.7%的经济权益，优步中国的其余中国股东将获得合计2.3%的经济权益。对于滴滴持有多少Uber全球的股份，滴滴官方表示不便披露。
这也就是说，Uber全球享有17.7%的收益权，但只有5.89%的表决权。
作为网约车行业的第一和第二，两家公司合并后所占的市场份额无疑将更加庞大，并购后是否会形成垄断、伤害公共利益引发舆论热议。然而对于互联网公司合并的垄断争议并非第一次。此前美团与大众点评、滴滴与快的等互联网公司合并时就引起大量反垄断讨论，但最终并未被有关部门叫停。
“过去十年里，历次大型互联网公司合并、收购、参股几乎没有向有关部门主动申报的，这是件非常遗憾的事。无论这次滴滴出行是否主动申报，有关部门都应该主动作为。”知名互联网学者、中国互联网协会“互联网+”研究咨询中心副主任李易告诉本报记者。
时隔一年，此次滴滴出行收购优步中国一事有关部门是否会介入自然备受瞩目。对此，商务部新闻发言人沈丹阳告诉《中国经营报》记者，“还得申报，不然往下走不了。”
他表示，目前尚未收到有关滴滴出行和优步中国相关交易的经营者集中申报。按规定，凡符合《反垄断法》规定申报条件和《国务院关于经营者集中申报标准的规定》中申报标准的，经营者均应事先向商务部申报，未申报的不得实施集中。
但滴滴方面表示，滴滴和优步中国均未实现盈利，且优步中国在上一个会计年度营业额没有达到相关规定，因此不符合经营者集中的申报条件。
营业额是申报依据
围绕究竟该不该申报的问题，资深反垄断专家、北京高朋律师事务所谈亚军律师在接受《中国经营报》记者采访时表示：“经营者集中申报的标准里，主要还是看营业额，也就是经营收入，份额多少、相关市场的界定是其次的问题。”
记者了解到，在《反垄断法》对企业行为进行规范的时候，有三个执法机关分别行使执法权，即国家发改委主要针对价格的反垄断行为，国家商务部主要针对经营者集中，国家工商总局主要针对滥用市场经济权利。
根据《国务院关于经营者集中申报的标准规定》（以下简称“规定”）指出，经营者集中达到下列标准之一的，集中之前应当事先向商务部反垄断局申报，未申报的不得实施并购：一是参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币；二是参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币。
由于滴滴和优步都非上市公司，没有义务公布自己的详细经营资料，包括净流水、数据收入等，对其是否达到申报标准的争议也愈演愈烈。
“对于互联网公司来说，营业额的计算完全可以巧妙地调控。相较于实体经济的收入有迹可循，互联网平台经济大玩帽子戏法的机会实在太多了，如果是一家非上市公司，那你就更难查了。”李易表示。
在谈亚军看来，优步营业额的统计要不要计算国外市场也是一个很有争议的问题。“我们现在不清楚合并的形式，如果是国外的优步作为优步中国的母公司和滴滴的股东进行合作，就要结算国外市场，因为主体是国外的公司，如果仅仅是优步中国跟滴滴签订协议，统一平台，那就不用计算国外市场了。跟经营者集中形式是有关系的。现在不清楚他们的形式。合并的概念很多，他讲的合并也不见得是法律上的合并。”
“对于非上市公司来说，营业额的收入是有很多操作空间的。”一位四大会计师事务所的审计人员告诉本报记者。
他认为，即使非上市公司的经营资料是公开的，那么由于互联网行业相对于传统行业的业务复杂程度更高，也很难有统一的口径来判断其是否符合规定的要求。比如网约车企业将大数据销售给数据公司的收入是否应当计入规定中的营业额？
中国电子商务法律委员会委员、律师赵占领表示，滴滴与优步中国的营业额指的是企业自己的收入，而不是平台上的交易额，因为订单中的交易金额全部或者大部分属于网约车司机，而不属于平台。目前两家公司的年营业额并没有官方公开数据可查。还不足以判断滴滴收购优步是否符合申报标准。
但他提到，根据规定，收集的事实和证据表明经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果，商务部反垄断局可以主动调查。
如何为这种新业态形式定义并计算“营业额”，给监管部门和相关方增加了难度。
是否限制竞争为核心原则
《反垄断法》规定，审查经营者集中，应当考虑参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力。
一位了解商务部经营者集中调查程序的人士告诉本报记者：“商务部收到经营者集中申报，会考虑市场份额和对市场的影响程度，审查结果有三种，通过、不通过以及附条件通过。以往不通过率很低，大概只有3%，附条件通过率较高。”
那么如果此次合并进入商务部审查程序，其判定经营者集中的标志是什么同样是业界关心的焦点之一。
谈亚军表示：“商务部的审查原则上就一条，看合并会不会限制市场竞争。滴滴和优步合并之后，要看中国在网约车或者出租车服务市场是不是会受到限制，是否可控。受限制是肯定的，市场主体少了一家，但商务部的认定要看会不会损害市场，这就要看市场份额有多大，会不会使消费者受到损害。”
但关于市场份额的计算目前并未达成一致。其症结点在于相关市场如何界定。中国政法大学民商经济法学院吴景明教授在接受本报采访时表示，市场份额要看对滴滴和优步的身份界定。如果按照传统出租来认定，很难说可以形成垄断，但如果按照网约车来界定就能形成垄断了。
“商务部在审查过程中要考虑相关市场份额，对市场的控制率、市场集中度、以及对消费者、国民经济发展的影响。最后是否构成经营者集中，是否禁止合并，要综合考量。”吴景明补充道。
而以往的互联网公司合并案例中主管部门之所以持宽松的态度，有观点认为应该是充分考虑了互联网行业的特点。无论是在中国还是美国的互联网行业，某个细分领域的领先者，随时都会面对后来者颠覆性技术和商业模式的挑战，很难持续维持住自己在该细分领域的领先地位。
中国政法大学传播法研究中心副主任朱巍认为，一家公司市场份额大、体量大的时候就有可能存在垄断行为，这种观点本身就是过错推定，《反垄断法》不应该把枷锁套在一个蒸蒸日上的产业上。“对于一个新的产业来说，成长起来速度很快，跌落的速度也有可能一样快。马化腾、马云都会有危机意识，诺基亚就是一夜之间倒掉的，它跟传统的垄断行业不一样。”
著名经济学家、北京大学国家发展研究院教授周其仁在谈到市场为何剩下目前几家打车平台时告诉《中国经营报》记者，进入市场的门槛有各种，例如第一有技术门槛，不懂技术搞不了。第二有资本规模，筹不了资干不了这个活儿。对经济学家来说是不能有行政和法律的门槛。只要市场准入是开放的，就不会有长久的垄断。消费者的打车需求会激发别的经营者进来。现在的情况要具体调查，为什么有滴滴，为什么有uber，目前看这个准入，在法规正式承认之前，我们有一个空当儿，其实要给他一个定义的。
“要判断是否涉嫌垄断，关键要看四个要素：第一，网络效应，就打车领域来说，要做到充分竞争是需要一个平台还是若干个平台；第二，行业入口有没有限制，比如其他公司做一个APP上线有多难，行政上面是不是有阻力，找投资人是不是非法等，目前来看行业入口是完全畅通的；第三，用户层面切换不同的服务成本高不高，打不到车转为地铁、公交、出租车的成本是非常低的，所以出行相关的市场是非常大的，只要界定清楚，垄断就不存在。”北京大学法律经济学研究中心联系主任薛兆丰指出。
“归根结底，反垄断的核心还是为了防止抑制竞争出现。”在李易看来，反垄断调查要着眼于是否涉嫌滥用市场支配地位，而互联网作为一种新业态，利用利润、营业额等传统指标来衡量恐怕不能很好的去涵盖所谓的滥用市场支配地位。滴滴出行和优步中国合并后，虽然还会有其他打车平台存在，但这些平台几乎不构成任何有效竞争，那你说算不算垄断？过早的一家独大还会导致那个领域的创新创业戛然而止。实际上，出行领域自从滴滴和快的合并之后，就几乎没有什么新玩家新玩法出现了。
北京京师律师事务所合伙人许浩律师认为，互联网时代互联网公司的商业模式、资源配置方式发生了变化，其盈利模式大多数是“羊毛出在狗身上”，不再是传统的商业模式。随着新经济的迅猛发展，新的商业模式出现，反垄断的法律是否也要与时俱进是个值得探讨的问题。
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