评论：“华生式”独立董事有益于公司治理

　　 华独董为何能如此活跃

　　 为时一月多的万科混战中，其独立董事华生教授表现抢镜，不仅四次在《上海证券报》发表长文，还多次发表微博评点相关动态。在立场上，华生对万科公司董事长王石的个人风格不无讥诮，但在“大政方针”上则对大股东宝能系和华润公司的行为持反对态度。例如，除了之前的董事会会议上的表态外，7月16日华生还发微博称，万科股东刘元生举报华润，“我看举报线索有据、逻辑合理”。据统计，他在一个月内已经二十多次公开发声质疑宝能、华润。

　　 华生的活跃举动，一改以往中国上市公司独立董事被讥讽为“花瓶”的形象。这背后的原因，可能一是与华生的个人特质有关，即作为学界风云人物，在性格上一向“不怕事”，也不像商界董事那样顾虑未来的生意人脉。二是，我国大部分公司是股权集中型，独立董事实质上是大股东提名、大股东投票通过，即使出于人情面子也不愿意和大股东对抗。而万科在我国是为数不多的股权分散型公司，无绝对大股东，据华生称他又是深圳证监局推荐的，故地位超然，左右出击。从这个角度上讲，华生的表现或许不可复制。

　　 华生的高调也不无代价，时至今日，对他的表现可谓毁誉皆有。本人与华生素昧平生，7月1日还曾在《经济参考报》撰文认为他自称“并没有真正代广大股东做什么决定”不妥，但总体而言，本人认为华生这种“活跃型”的独立董事对中国上市公司的治理是有益的，其并无明显违反法律之处，法律也应对这样的独立董事多一些宽容。

　　 中国公司治理现状下

　　 应欢迎独董积极发声

　　 我国法律制度中正式引入独立董事，源于2001年中国证监会发布的《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》。其制度设计的主要目的，就是为了在董事会会议室中引入异议者，而不是附和者。所以相关强制性的法律规定的重心，是要求独董人选是彻头彻尾的外人，与各方均无关联，包括公司职员、持股5%以上的股东等。

　　 但长期以来，由于种种主客观原因，即便是在诸多表现差劲的上市公司中，独立董事也没有表现出独立性。当证监会依法对董事违反法律义务的行为进行处罚时，往往是连独立董事在内的所有董事会成员被“一锅端”。故而，如何令独董发出与公司董事会不同的声音，应当是当前我国相关法律制度设计的重心所在。

　　 例如，不少法律、法规、规章规定独立董事必须在董事会之外单独做出表述。6月17日当天，万科三名独立董事依据《上市公司重大资产重组管理办法》对所议事项另行发布了意见。再如，倘若王石等万科管理层决心实施管理层收购，那根据《上市公司收购管理办法》，独立董事应当对此公告自己意见。

　　 有论者认为独董“话太多”，是对公司的披露权的侵害。的确，为防止信息发布的渠道混乱和数量过滥，公司正式的信息披露有指定的方式和机构。《公司法》规定上市公司设董事会秘书负责办理信息披露事务，披露文本也应以交易所网站和《上海证券报》等法定媒体为准。但这仅限于以公司名义发布的信息披露。因为董事若以个人名义发布应当由公司发布的信息如盈亏数据，市场投资者就不知道该信不该信，会引发混乱。

　　 但本案中，华生表述的仅是个人见闻，没有人会认为华生的言论代表了公司。华生对华润等的质疑之词虽然好恶明显，但上市公司投资者并非无知小儿，不见得就对此会茫然失措或对华生产生盲信。独立董事有专业水准要求，对公司的内情知晓更多，又与公司各方无利益瓜葛，对公司事项、公司相关人等心中会有臧否。不表达出来，并不意味着就中立无私了。相反，独立董事的意见是宝贵的，是在董事会中没有直接代表、缺乏信息渠道的广大外部股东了解公司内部事务的一个窗口。外部股东有权了解其观点，也将受益于独立董事的观点表达。我国资本市场对公司“内部作业”的制度性约束甚少，此点尤为重要。

　　 当然，这不是说独立董事就能百无禁忌地发言了，但义务约束只在于是否尽到了对公司的忠实义务和勤勉义务。独立董事的发言不能故意或过失地做出违背内心的判断，更不能拿人钱财、替人说话；也不能不做“功课”，在缺乏依据时信口开河。但这都是需要结合具体的法律规则和具体事实来分析的，不能简单扣帽子。

　　 无论是基于成文法、判例，还是理论，我国现在的法律规范均不能说明显禁止了华生的相关言行。为集中说明问题，下文将对华生所做的引发最多争议的事情予以分析，即他披露作为争议源头的万科6月17日董事会决议做出前的相关详情，是否违法。

　　 华生披露董事会会议内容

　　 难称违法

　　 华生在《上海证券报》的四次刊文，有三次是详述一次董事会上各方的发言。为此，一些法学家及多次担任过独立董事的人士对之予以责难。鉴于独立董事应该和不该如何行事，事关广大投资者利益，故值得在此辩白。

　　 首先，董事会会议内容并非必然具有秘密性。尽管董事不可以真地对外畅所欲言，但在法律界限内其还是有言论自由的。董事做个人披露时，一是不得损害公司利益，如接触到的公司商业秘密，不宜为外部尤其是竞争对手得知；二是不得损害外部投资者利益，这主要指将可能关于公司内情的未公开信息对个别人披露，令内幕交易得以发生。但这两类信息都有法定构成要件，如《证券法》规定内幕信息应具有可显著影响股价的重大性；商业秘密虽未在《公司法》上被定义，但《反不正当竞争法》规定这必须是“不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”。两厢对照，华生言论并不涉及任何一点。

　　 其次，董事会会议记录虽然不属法定披露信息，却不等于任何信息均不可披露，这里的标准应为是否符合实质性公司利益。《公司法》的确没有赋予股东查阅董事会会议记录的权利。一是由于董事讨论时会涉及公司秘密；二是鉴于董事会意见有时针锋相对，披露后会引来不必要的扯皮和纠纷；三是为了减少公司的运营成本，减少外部干扰。但有时为了公司利益，董事会会议过程却是披露为佳。

　　 本案中，若万科董事会会议结束后，各方表面上相安无事，个别董事披露其中的争执，引发对公司的负面观感，则其作法可能值得商榷。但现实是，第二大股东华润和管理层已公开翻脸，而在董事会里没有直接信息渠道的外部中小股东甚至是第一大股东宝能系（若确与华润并非一致行动人）却蒙在鼓里，所以华生愿意叙说当初开会的详情，包括自己作为董事之一如何思考决策，显然为市场提供了更多有用信息，有利于外部股东做出更正确的投票决定，更符合公司利益。在我国公司治理和证券执法疲软的现实下，这种“舆论监督”尤有独特作用。

　　 第三，有所谓资深独董撰文称，董事在董事会上的发言不一定代表相关股东的真实想法，有的是为了敷衍，有的是故意误导对手，所以不宜披露。该独立董事或系真心流露，但偏离正轨的恰恰是这些自作高明、觉得相关对话属“小股东不宜”的董事。董事虽然一般由不同利益团体提名，但在法律上他们的忠实义务平等投向所有股东。各位董事坐在会议室里的任务并非“虚实相间”、兵不厌诈、为自己“主子”的利益讨价还价，他们的职责是沟通、分享对议案的看法，以便对之作出符合公司最佳利益的表决。比起该独立董事浓浓的“宫斗”心态，倒是直接面向外部股东发声的华生未失本心。

　　 最后，董事个人发言是否有违公司利益而应被追究，是个商业判断，主要应当由公司自主决定。但如果是法律层面的追责的话，则必须满足侵权责任的标准，法院存在独立作司法审查的空间，而不是董事会（即多数其他董事）说了算。江湖事，江湖了，对董事言行妥当性的真正约束，还是应当通过股东大会的罢免机制来解决。

　　 （作者为中央财经大学法学院副教授）