张向东

　　短短两年间，设在国家发改委的中国价格反垄断部门，就颠覆了此前外界对中国反垄断执法疲软的印象。现在已经有声音开始关心，这个部门的火力还有多猛，更重要的是，其执法本身的透明和公正问题也同时成为外界争议的焦点。

　　半个月前，由于被查实通过不正当手段操纵市场价格，国家发改委先后对部分奶粉和黄金企业做出反垄断处罚。其中，老凤祥等5家金店因价格垄断，处罚1009万元。而合生元等6家乳粉企业因违反《反垄断法》、限制竞争行为共被罚款约6.68亿元，成为中国开展价格反垄断以来的最大罚单。

　　这引发了企业、学者和实务工作者的讨论，原因在于国家发改委在对这些涉案的行业企业处罚的标准存在较大差异，同一批被查出的存在同样问题的某些奶粉企业甚至被免于处罚。而2011年年底，国家发改委宣布调查显示国内电信巨头涉嫌价格垄断，这件起初轰动一时，最终不了了之的案例，也与最近的黄金案和奶粉案形成了鲜明对比。

　　国家发改委对企业做出具体惩罚的依据是《反垄断法》第四十六条，该条款规定“没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款”；“经营者主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的，反垄断执法机构可以酌情减轻或者免除对该经营者的处罚。”《反垄断法》的上述规定，给执法机构留下了相当大的自由裁量权，存在同样问题的企业，因此得到了不同程度的惩罚措施。不可否认，《反垄断法》尚有诸多需要完善的配套条款和政策，这部经济宪法规定的太多原则性条款需要后续进一步的明确解释和界定。而自由裁量权的实施，是执法过程中，最易引起争议的地方，但同时这也是考验执法部门能否公平服众的关键。

　　在世界范围内，反垄断调查极其复杂和繁琐，一般一个案件往往耗费极大的人力和时间。欧盟对微软[微博]的垄断调查前后长达10年。各国反垄断执法机构在反垄断法颁布初期，实际执法的案例都很少。这是因为，在反垄断执法过程中，不仅对事实认定要证据充分，裁量得当；更需要谨慎界定维护市场竞争与市场自由和企业创新之间的关系。

　　对于国家发改委而言，公正、透明地实施法律赋予的自由裁量权尤显重要。同样涉嫌价格垄断，一些行业企业被处以重罚，而电信案却没了下文；同样被坐实违法，处罚标准却大相径庭。对自由裁量权的不同使用标准，导致公众认为存在“选择性执法”和“执法不透明”，这不仅遭致公众和市场的不满，亦容易引起不必要的贸易争端。此外，国家发改委在具体的执法过程中所采取的诸如“恢复电脑已经删除文件”等手段，也引起部分法律学者的不同看法。

　　国家发改委应当注意到两年间公众对反垄断执法态度的改变：从最初的一致叫好、万众期待，正在演变为越来越多的反思和异议。对于国家发改委下一步的反垄断执法来说，这当是不断完善自身的机会。但遗憾的是，在部分被处罚企业不服，试图寻求按照《反垄断法》申请行政复议乃至行政诉讼时，遭致却是关起门来的“约谈”。

　　自2011年7月被赋予价格反垄断的权力以来，国家发改委先后开出12张罚单，处罚企业涉及银行、奶粉、白酒、医药、房地产、出租车等行业。这些领域存在的问题，都是社会普遍反应存在暴利、不平等销售条款、价格垄断等突出问题的行业。应当承认，国家发改委对价格垄断案件的调查与处罚，无论是在维护市场秩序本身，还是对中国的反垄断体系的完善都起到了此前难以估量的推动作用。

　　中国建立反垄断调查和执法机构的目的，是为了保护市场公平竞争、提高经济运行效率、促进市场经济健康发展，此乃中国《反垄断法》总则首义。但目前中国还只是建立起反垄断的基本制度框架。《反垄断法》出台至今不过五年，国家发改委的价格反垄断机构成立也不过两年，可谓任重道远。在此之前，中国的反垄断执法机构，更应慎重执法，真正做到公平、公正和透明地使用法律赋予的自由裁量权，让企业和市场信服。既为回应社会期待，也为中国完善后续的反垄断法律体系提供有价值的参考案例。