肖汶

　　 国际上苹果和三星(微博)之间的“世纪专利审判”如火如荼；国内对是否允许国内药企强仿未到期的国外医药巨头专利药唇枪舌剑。一般而言，对知识产权的有力保护鼓励企业和个人在创新上的投入，也鼓励信息公开和知识产权交易，对创立一个良好的创新环境是有积极意义的。十年前中国和印度等发展中国家加入世贸组织的时候，将知识产权保护与世界“接轨”（TRIPS）亦是目标与承诺之一。

　　 有趣的是，在力促发展中国家加强支持产权保护的同时，发达国家也日益面临着知识产权制度的困境。

　　 首先，专利丛林和专利投机的地盘迅速扩张，严重影响了技术的后续发展。专利经营公司Intellectual Ventures在2000年刚刚成立时，还属于打擦边球的小公司，现在俨然成为拥有美国专利最多的五家公司之一（3万多专利），并活跃在各种国会听证会上。专利投机公司NTP在2006年告倒黑莓(微博)手机的制造商RIM并获得6亿美元赔偿金的时候，市场还为此惊叹，现在类似诉讼案件比比皆是，大家已经见惯不怪了。缺乏律师团队的中小企业无论要开发什么新产品，都要格外小心这无处不在的地雷，担心自己成为下一个被告，本可以用来搞技术开发的人力物力财力反而被日益飞涨的诉讼及反诉讼费用消耗了。波士顿大学两个教授最近出了一本新书《专利的失败》。据他们估计，1990年以来，企业每年在对付专利投机上的直接费用达到290亿美元，间接损失更达830个亿。除了化工和医药两个行业外，大多数公司花在专利诉讼上的费用甚至高于它们从专利上得到的收益。这与2007年全美知识产权律师协会一项问卷调查所得的结论是类似的。

　　 高科技公司曾经是专利投机的受害者，但现在也自觉或不自觉地投身到这个混战中。为了防止不小心被起诉，连高通(微博)这样的大公司都开始设立单独的非经营性实体，把用不到的专利统统收罗起来，目的就是跟人对峙。谷歌(微博)把摩托罗拉(微博)的移动部门买下来，最主要的目的也是用后者庞大的专利库来为与微软(微博)和苹果的专利战做准备。很多公司甚至给商业化的专利库交“保护费”以免被告。一个行业里的专利所有权越分散，企业就会越尽其所能地掌握专利作为今后的谈判筹码。据华尔街日报报道，2009年，美光科技（Micron）将4200个专利出售给专利经营公司Round Rock Research LLC。2011年，苹果、微软、爱立信(微博)、索尼和RIM五家公司联合注资45亿美元购买了北电的6000专利，其中4000个被注入一个叫Rockstar Consortium的新实体，专门用于专利的经营。专利经营公司Acacia Research Corp今年第一季度的营业收入就达到一亿美元，其规模可见一斑。

　　 其次，由于知识产权领域的纠葛，企业间的竞争已不全是技术和市场能力的竞争，而是各自律师团之间的竞争。为了提高竞争门槛，大公司会把一项创新以几种甚至几十种不同的方式申请专利（亦称专利家族），然后把申请时间拉开来增加保护实效。最近被仿制的英国制药商Shire的大牌多动症药Adderall XR一直是依靠其缓释配方，而不是有效制剂，在维持市场垄断。很多高端消费品从标签到颜色到气味各个方面都会有版权保护。所谓的战略性专利申请已经成为高科技企业的必修课，更不用说建立在专利库基础上的各种技术标准了。

　　 最后，有实力的企业不光把现有的知识产权条款发挥到极致，而且还积极参与到法律的修改和制定过程中。这就注定未来的游戏规则是受现在的赢家影响的。当年TRIPS出台的时候，杜邦等大公司组成的咨询团起到了很大的推波助澜的作用。去年年底，美国国会通过了60年来第一次大规模的专利法修订（即AIA，美国创新法案）。据First Street Report中公布的数字，在法案修订的6年中，三百多个机构参与了游说。仅仅在2011年一年里，针对AIA的游说花费就高达7.5亿美元，另外还有上百个政治行动委员会（PAC）向负责立法的国会议员捐款。要知道游说的准入门槛很高，只有在这个圈子里的人才有机会。设立知识产权体系的目的虽说是为了提高整个经济的创新能力，其中的利益分配却非一目了然的。

　　 我们不是为了彻底否认知识产权保护，而是为了消除很多人对知识产权保护的浪漫化理想化的看法。强有力的知识产权保护并不等同于透明有效的市场竞争。这在法制相对健全的发达国家尚且如此，如果再有司法腐败加入进来，结果可能更加糟糕。从另一方面看，虽然市场上所有的智能手机都在模仿iphone的设计，苹果的利润照样节节攀升；虽然Linux没有这样那样的版权保护，人们已经为之写了三亿行的代码。也许鼓励创新，不仅仅是加强专利保护那么简单。