张星水

　　对于一直处于困境的当代中国民间金融而言，浙江高院正在进行二审的浙江东阳亿万富姐吴英集资诈骗案，究竟意味着什么？

　　我并不认为这意味着什么，吴英案只是个孤立的刑事个案而已，这与当代中国的民间融资环境之间并不存在必然的、实质的关联性。中国的民间融资环境不会因为此案的重判变得更加黯淡，也不会因此案的轻判而变得前景光明。由于我本人并没有代理这起案件，更没有看过案卷材料，对此案没有进行过深入细致的研究及分析，对此案的了解也仅限于媒体及网络上的道听途说。所以，对于此案所涉及的事实认定以及法律适用的正确与否不宜进行法律评论，以避免作为法律专业人士误导舆论、混淆视听、干扰司法。

　　为社会各方面所高度关注的，正是该案涉及民间融资的种种难题，比如，民间融资谁来管、怎么管、法律责任、安全港设计等。这些问题该如何解决？

　　抛开个案，单纯说民间融资问题，“民企融资难”这是大家普遍认同的观点，包括茅于轼(微博 专栏)、江平、保育钧、章立凡、孙大午、胡星斗、吴勤学、巴曙松(微博 专栏)、李曙光等知名学者都秉持这一观点。至于“谁来管、怎么管”，就不得不引述朱镕基任总理期间曾经说过的一句至理名言：“政府监管：一管就死，一放就乱。”有时候政府也是处在两难境地，举足无措。所以，这个问题反映出政府监管与疏导的矛盾与困境。如果政府严格监管，采用严刑峻法，势必会打击许多生机勃勃的民营企业，甚至会阻碍民营经济的创新与发展；倘若政府放松了监管，放任自流，又会助长少数不负责任的民营企业借民间集资做出危害金融秩序、危害投资者利益的不法行为。从司法实践的具体情况来分析：上述两种情势都有可能引发危害社会和谐的群体性事件。所以，我认为政府在对待民间融资的管理问题上要走一条中庸之道，具体问题具体分析，对于那些没有社会危害的运营良好的民营企业，应该尽量给予政策扶植和资金引导；对于那些产业存在泡沫化的民营企业，就要严格监管，防患于未然。我想这或许会更有利于维护经济的持续增长和社会的和谐稳定。

　　最高院于2010年12月份公布了《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，此次出台的《解释》针对非法集资作出了更为明确具体的规定，以划清非法集资与合法融资的政策法律边界、正确区分罪与非罪、此罪与彼罪的界限，而且还对实践中各种非法集资活动进行了甄别和梳理。所以，随着我国立法的进步，“民间融资”是否合法的判断依据也在逐步明确化。在这里我还要善意地提醒广大民营企业家，基于法律已经有了新的规定，民间融资者还是应当防患于未然，民营企业应该尽量避免从事涉嫌《解释》中规定的非法融资活动。毕竟，一些具有超前意识的民间融资活动在现实国情中还是具有法律风险、政策风险和市场风险的新生事物，尚未得到法律的确认和保护。

　　为什么吴英案会出现控辩双方对事实的认定差异？是由于各自的立场不同，还是由于各方对法律的理解不同？或是法律规定本身就有问题，就有不足？

　　导致控辩双方存在差异的因素是综合的，其中不乏有对事实的认识、立场的不同、对法律的理解以及法律法规自身局限各方面的因素。但是主要的因素还是控辩双方的立场不同，导致各自观点不尽相同，至于对法律的理解和法律本身的因素则显得是相对次要一些。辩方出庭的目的是为当事人辩护，会积极寻找一切可以拿来辩驳指控的情节及说辞；而控方负责指控犯罪，自然会想尽办法将嫌疑人绳之以法。总之，控辩双方站在各自不同的角度上看问题，观点往往对立，得出的结论自然会有差异，这也是司法审判的抗辩制所导致的必然结果，在司法实践中司空见惯，以确保法院审判的客观性和公正性。毕竟偏听则暗，兼听则明，控辩双方的交锋有利于法庭查清事实，搞清真相，以正确适用法律，从而避免冤假错案的发生。

　　既然有法，就必须依法办事，但现实中如果按照有明显缺损的法律判案，会否损害实质的正义？能否通过案例的判决，而完善法律？

　　“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”这是我国刑事司法政策的指导性原则，同时，“罪刑法定”也是我国刑法的基本原则。所以，在刑事司法审判活动之中，必须严格贯彻上述原则。在这样的前提之下，如果适用明显有缺失的法律判案可能会损害实质的正义。但是，我国是成文法国家，司法审判必须遵循现有的法律。所以，通过案例审判来推进立法完善尚且不是一个合法的命题。司法实践中，的确发生过一些新案例间接地催生了新法律的现象，但是，这不是我国立法完善的主导因素。再者，法律的确立和完善不是一蹴而就的，是要经历不断的理论探索和司法研究的漫长过程。法律有其自身的滞后性，这个特点也就时常造成了疑难复杂案件在法律适用上的困惑。我国立法机构和司法机关正是认识到这一点，才会不断地制定、修改法律以及出台相应的司法解释，以达到法律进步与社会发展相适应，以让更多案件的审理有章可循，有法可依，同时做到法律公正合理。当然，法律的建立与完善离不开特定的历史环境，这就注定法律具有滞后性这一局限；反之，社会发展也不能脱离法律的规范和公正实施。惟有法律公道，社会生活才会变得更加和谐繁荣、安定有序。

　　在浙东地区，从温州到义乌，民间拆借在很大程度上解决了民营经济融资难的问题，但民间借贷高额回报的背后，潜伏着巨大的风险。核心的问题是，民间金融何以至今游走在法律的边缘，而不能合法生存？

　　众所周知，在江浙民营经济发达的地区，民间融资和地下钱庄以及高利贷活动都相对比较活跃，形成了比较独特的地域商业文化。对于这一现象地方政府不宜一概而论，毕竟民间融资的主流是健康的，也是必要的，遵循民间的公序良俗和约定俗成，解决了部分企业贷款难的融资困境，对于民营企业和地方经济的发展无疑也是有所裨益。但是，毋庸讳言，民间融资借贷的风险性要远远高于正常的银行放贷。如何引导民间融资良性发展，避免恶性循环乃至发生风险危机成为了地方政府治理的当务之急和棘手问题。民间金融游走于法律的边缘，退一步为合法；进一步则为非法，即涉嫌非法集资有关的罪名中的非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪。国家之所以对民间金融至今不颁发合法的“身份”，这有历史和现实两方面的考虑。历史来看，金融行业作为一个特殊行业，在世界范围内每个国家都用公权力不同程度地对其进行监管、限制。我国也不例外，为最大限度地集中财力发展国民经济，形成了由国家垄断的金融制度安排，从观念和制度两方面都会排斥民间金融；现实方面，一方面是国家如果全部放开民间融资，那势必会出现非法集资、扰乱金融秩序的事情，另一方面是民间金融在各种社会因素和市场因素的影响下蜕变成为非法金融。总而言之，民间金融处于一个灰色地带。辩证地看，在人类历史演绎中，只要有金融活动的地方就会有政府对金融的管制。正所谓“不以规矩、不成方圆，没有约束就没有秩序，没有秩序就没有效率”。当然，对于公权管制也应该有一定的必要限制，以防止政府权力的无限扩张与滥用。总之，民间融资活动的合法化和除罪化还需要经历一个十分漫长的发展演绎过程，有待时间的考验，现在就草率得出结论为时尚早。

　　那么，合法民间借贷和非法吸收公众存款的边界究竟该如何界定？

　　合法的民间借贷是指借贷双方在遵循“平等自愿、诚实信用、等价有偿、互利互惠”的意愿自治基础上所发生的一种民事法律行为。这是基于民商法基本原则，借贷双方通过签订书面借贷协议或达成口头协议以形成特定的债权债务关系，是受法律保护的民事法律行为。

　　非法吸收公众存款，根据《刑法》第176条的规定是指：违反国家金融管理法规，吸收公众存款或变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。

　　(1)本罪侵犯的客体，是国家金融管理制度。本罪的犯罪对象是公众存款。所谓公众存款是指存款人是不特定的群体，如果存款人只是少数个人或者是特定群体的，不能认为是公众存款。

　　(2)本罪在客观方面表现为行为人实施了非法吸收公众存款或变相吸收公众存款的行为。

　　(3)本罪的主体为一般主体，凡是达到刑事责任年龄且具有刑事责任能力的自然人均可构成本罪。单位也可以成为本罪的主体。这里的单位，既可以是经营吸收公众存款业务的商业银行等银行金融机构，也可以是不能经营吸收公众存款业务的证券公司等非银行金融机构，还可以是其他非金融机构。

　　(4)本罪在主观方面表现为故意，即行为人必须是明知自己非法吸收公众存款的行为会造成扰乱金融秩序的危害结果，而希望或者放任这种结果发生。过失不构成本罪。

　　综上所述，是否具备了“未经中国人民银行批准”和“向社会不特定对象吸收资金”这两个特征就成为非法吸收公众存款行为和合法民间借贷行为的一个区分点。如果某种名义上的民间借贷行为满足这两个特征，即没有经过有权机关的批准，向社会不特定对象吸收资金，且利率高于法定利率，扰乱了当地的金融管理秩序，那么作为司法机关就可以认定其行为突破民间借贷的范畴，属于一种非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款的行为，从而可能面临法律的惩处。

　　或许，吴英案的最终判决结果，将影响江浙民间借贷的未来命运？民间金融的困境能否因吴英案而有所改善？

　　吴英案只是一起普通刑事个案，之所以引起社会的关注，只是因为其涉案金额巨大而已，而并非案情疑难复杂。我认为这起个案不会影响江浙民间借贷的未来命运，民间融资的环境更不会因为这个案件的法院重判而变得前途黯淡，也不会因为这起个案的从轻发落而会有多么显著的改善。毕竟，中国不是英美法系的判例法国家，而是大陆法系，适用成文法律，贯彻罪刑法定原则。一个普通刑事案件的审理，不会导致现有法律突飞猛进地改变。就算是英美法国家也不是随便一个案例就能载入法典的，必须是具有十分典型意义的经典案例才有可能作为判例，成为今后司法审判的法律依据，英文亦称case law。

　　总之，我们应该秉持审慎的态度具体案件具体分析，不应该一概而论，更不宜在司法判决之前得出草率的结论。