王立杰、何勇

　　力拓“间谍案”似有越闹越大趋势，7月23日，有媒体报道，因为是纽约证券交易所交易的外国公司，力拓有可能因违反《反海外腐败法》而被美国证交会调查；而在国内，力拓“间谍案”引发的阵阵涟漪仍未散去，一场有关商业秘密保护和经济安全的讨论正引发监管热议。

　　力拓“间谍案”、美国朗讯公司行贿案、西门子公司行贿案、雅芳贿赂门事件……一桩桩境外跨国公司在华窃取商业情报事件正在拷问中国的经济安全。

　　仅从法律监管来看，除《刑法》之外，中国现有规范商业秘密的法律主要有《保密法》和《反不正当竞争法》，但这两大法律在预防“商业间谍门”之类事件方面明显有些力不从心。目前《保密法》正在修改，不少专家呼吁，保护商业秘密、打击间谍行为应该增加到正在修改中的《保密法》中去。

　　商业间谍罪或将成立

　　力拓“间谍案”最新进展来自官方高层的一次最新表态。

　　据《环球时报》7月22日报道，中国外交部副部长何亚非已经在最近的一次会晤中向澳大利亚外交部长史密斯表示，中国有充足的证据证明力拓股份有限公司的雇员通过非法手段获取了中国国家机密。

　　根据这一消息，力拓案当事人胡士泰等可能被以间谍罪等罪名起诉。

　　对此，北京蓝鹏律师事务所合伙人张起淮告诉《中国经营报》记者：“力拓案的当事人非法获取的是国家重要钢铁公司的商业秘密，这些商业秘密在刑法上不属国家秘密、情报的范围，所以力拓案的当事人窃取商业秘密的行为应不构成危害国家安全的行为，很难以间谍罪定罪处罚，只能以行贿罪和侵犯商业秘密罪定罪处罚。这两种罪处罚是比较轻的。”

　　何谓侵犯商业秘密罪？

　　根据《刑法》第219条：以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密，给商业秘密的权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

　　这是关于侵犯商业秘密罪的规定，也就是俗称的“商业间谍罪”。

　　间谍罪与商业间谍罪，罪名上就差两个字，在量刑上却大为不同。之所以会有这样的差别是对犯罪性质认定的不同造成的。

　　“间谍罪强调的是危害国家安全的行为，窃取的是国家秘密；而侵犯商业秘密罪则主要是发生在公司之间，针对的是商业秘密。”张起淮称。

　　实际上，我国经由刑事审判判决为间谍罪的案例有很多，而侵犯商业秘密罪的案例却不多见。主要的原因是后者取证比较困难，再加上商业上的考量，涉案双方往往互相让步，采取民事裁决的方式解决。

　　2003年，北京市西城区法院判决了北京市第一起认定为侵犯商业秘密罪的刑事案件。

　　在该起案件中，被告人孙 和夏志军就职于北京塞翁信息咨询服务中心(后简称中心)。两人违反与中心签订的保密协议，于2001年私自成立了与中心工作性质相同的北京太阳驹信息咨询有限公司，并非法复制了中心保密数据库，将其卖给与中心有合作和竞争关系的数家公司，从中赚取服务费21万元，并给中心造成直接经济损失53万余元。

　　法院一审判决被告人孙 、夏志军共同将盗取的塞翁中心的商业秘密为其获取非法经济利益，给权利人塞翁中心造成重大损失的行为，侵犯了权利人的商业秘密权，破坏了社会主义市场经济秩序，均已构成侵犯商业秘密罪。其中孙 被判处有期徒刑二年，并处罚金5万元；夏志军被判单处罚金3万元。

　　拷问经济安全

　　力拓“间谍案”只是揭开了外国公司在华间谍行为的冰山一角，让公众在认识经济间谍面纱的同时，也对商业秘密保护有了新的认识。

　　据美国《商业周刊》报道，90%的美国企业聘人专门从事相关经济间谍活动，受雇者大多曾受过有关竞争性情报的训练，以刺探商业竞争对手的内部资讯为己任。另据调查统计，全球前1000强的大公司里，平均每年发生2.54起商业间谍事件，损失总数高达上千亿美元，相当于一个中等强国一年的GDP总和。

　　当前的中国已经是境外经济间谍活动的最主要对象国。大量经济间谍在中国窃取先进技术、重点谈判信息等多种商业机密，使中国蒙受了重大经济损失。

　　近年来，经济间谍在华活动的范围不断扩大，手段也花样翻新，其突出特征是通过贿赂达到目的。统计表明，在中国10年来的腐败案中，有64%与国际贸易和外商有关。一些经济人士通过行贿，换取了大量特殊服务和关照，并刺探到大量相关的政策情报和经济谈判的底线，进而从中谋利。

　　去年8月，中国现代国际关系研究院经济安全研究中心主任江涌曾发表文章警告说，境外利益集团在华活动越来越活跃，越来越多地介入中国的经济决策，中国经济主权已遭到严重威胁。近年来爆发的一系列跨国公司在中国的行贿案例，如美国朗讯公司行贿案、西门子公司行贿案、雅芳贿赂门事件，足以说明我国企业的经济利益和经济安全已经受到了严重威胁。

　　著名财经评论员、中国社科院马光远博士表示，就决策层、管理层而言，最关键不是处理案子，不是立足于铁矿石谈判，应该立足所有经济安全局面，我们究竟在哪些方面没有做到很好地防范、出现漏洞。

　　长期从事涉外法律服务的上海严义明律师事务所严义明律师在接受《中国经营报》记者采访时表示，长期的对外开放中，在获取经济利益的同时，我们也在遭受损失，像我们的一些民族品牌、民族产业正在逐渐丧失，这里面就有不少商业秘密不够重视的原因，“因此，由获取商业秘密引起的不公平的竞争优势，不仅损害了中国企业的经济利益，还扰乱了中国经济发展的市场秩序，对我国维护经济安全带来极大隐患。”

　　堵塞漏洞

　　据记者了解，近年来，尽管侵犯商业秘密的行为越来越多，程度大小不同，但我们在司法监管方面仍然存有空白。

　　“力拓案关键问题在于要加强意识，但同时法律上监管空白也应该引起我们足够的重视。”张起淮强调说。他认为力拓案在给全民敲响警钟的同时，引起人们重视对于商业秘密的保护，体现在法律上，首要的是加强立法监管。

　　除《刑法》之外，中国现有规范商业秘密的法律主要有《保密法》和《反不正当竞争法》，但这两大法律在预防“商业间谍门”之类事件方面明显有些力不从心。

　　《保密法》的主要任务是界定、保护国家秘密，包括涉及国家经济安全的企业秘密，如能源、通信等方面的情报，对一般商业秘密则并不过问。《反不正当竞争法》虽然涉及到对企业商业秘密的保护，但主要侧重于知识产权这类的内容。而关于什么是商业秘密，以及如何定密等细致的问题，并没有清晰的规定。

　　由于这些“上游法”没有完成相应的基础工作，致使处在“下游”的《刑法》在防范、惩治商业间谍罪时存在不少困难。

　　张起淮认为加强立法是非常必要的，特别是在可操作性上。如对侵犯商业秘密罪的认定和量刑上，都需要更加细致地厘定。

　　美国早在1996年就出台了《反商业(经济)间谍法》，专门用以保护商业秘密。当然，专门立法的出现与商业市场的发达程度有密切的关系。在市场经济日益深化的今天，中国如果没有这样细致的法律规范，无疑会使外国企业和有关机构有机可乘，利用这个“灰色地带”进行情报活动。

　　目前，《中华人民共和国保守国家秘密法(修订草案)》已在中国人大网全文公布，向社会公开征集意见，因此也有学者猜测，力拓案可能会影响到《保密法》的修订。

　　对此，马光远也表示，“现在我们的《保密法》正在修改，我相信这个事件对《保密法》修改本身也有很好的推动作用，有很好的完善作用。跨国公司商业间谍行为、商业贿赂行为，可以更好地体现在我们的《保密法》里面。”

　　“在涉外经济活动中，或多或少都会涉及企业的商业秘密保护，只是哪些应该属于国家秘密，哪些属于企业自身的商业秘密，目前在定义上并不十分明晰，除了加入商业秘密保护外，《保密法》修改还应该细分国家秘密和商业秘密。”严义明说。

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