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《反垄断法》从1994年开始起草和调研，到今年6月国务院原则性通过草案，其间经历了12年。CFP供图《反垄断法(草案)》遗留两大争议
◎《反垄断法》到底应不应该担负反行政垄断的任务？
◎《反垄断法》执法机构如何设置？
与原先的预期不同，一直被视为中国《反垄断法(草案)》最大特色的“禁止滥用行政权力限制竞争”一章——即通常所谓的“反行政垄断”——被整体删除。与此同命运的还有相应的法律责任条款。
6月7日，国务院总理温家宝主持召开的国务院常务会议，讨论并原则通过《中华人民共和国反垄断法(草案)》。起草组一成员确认了元旦时就传出的“疑问”——草案中关于行政性垄断的章节被删除，仅在总则中保留行政垄断条款。
而会议决定，草案在经过进一步修改后，将由国务院提请全国人大常委会审议。
自1987年8月原国务院法制局成立《反垄断法》起草小组至今，到草案终于获得原则通过，殊不容易。已经看过《反垄断法(草案)》的广东美华律师事务所律师李文涛认为，“《反垄断法》长时间难产的原因，与过去国有企业改制未完成，国内市场经济发展仍不完善有关，在这种背景下，缺乏《反垄断法》出台的基础。”
即便是草案原则通过，反行政垄断是否应该加以规定，及执法机构如何设置这两大争议性问题仍未达成一致意见。
反行政垄断内容被取消
最大的争议在于，《反垄断法》到底应不应该担负反行政垄断的任务？
中国政法大学终身教授、著名法学家江平认为，目前改革面临的最大问题是政府职能的转变，这要求政府不能利用自己的职权进行行政垄断。反垄断法加入反行政垄断，这是一个不可动摇的原则。
与江平持一样观点的是“立法规制论”。认为反垄断立法必须要注意中国国情。除了借鉴国外反垄断立法在垄断协议、滥用市场支配地位、控制企业合并方面的内容外，中国的《反垄断法》还必须对目前非常严重的行政垄断进行规制，旗帜鲜明地反对行业垄断和地区封锁。
然而，三年前，俄罗斯取消了行政垄断的规定。
与之相对立的是“改革消除论”，其观点为，《反垄断法》应将目标集中在经济垄断，而不包括行政垄断。后者本质上由转轨时期政治经济体制的过渡性造成，也必须通过进一步的体制改革来消除。
实际上，有关行政垄断法律责任的规定在2005年7月份以后的修改稿中也一度被取消。原因是，尽管禁止限制滥用行政权力一章还在，但没有法律责任的规定难以执行，没有意义。
国务院发展研究中心所进行的“中国的竞争政策”课题小组对此进行了深入的研究。他们提交的课题报告显示，中国目前的实际情况是，行政性垄断比企业垄断更加严重，对竞争的危害更大，更应当通过立法加以限制。此次原则通过的草案中，反行政立法的规定已经被取消，但争议仍在。
提高企业合并申报门槛
据看过草案的人士透露，最终提交全国人大的版本，将有关并购交易的申报标准再度提高，由此前的50亿元翻倍升至100亿元；而且之前多头执法、争执不下的反垄断机构，也最终确定为成立一个“反垄断执法委员会”来专司其职。
在《反垄断法》草案最终稿里，需要申报的企业并购分为两类：一是在中国境内的集中交易额超过15亿元人民币的；二是没有集中交易额，但合并各方在中国境内的资产总额或上一年度的销售总额超过100亿元人民币的。
“过低的标准对《反垄断法》执行机构来说，也会造成很大的工作负担。”《反垄断法》起草专家小组成员、对外经贸大学法学院教授黄勇曾对媒体指出，这也是上调门槛的原因之一。
据悉，自20世纪90年代中期开始，外资并购逐渐成为中国吸引外资的重要方式。联合国贸发会每年发布的《世界投资报告》显示，2001年我国外资并购占当年外商直接投资不到5％，而2004年仅1月到9月就达到了63.6％。
因而，对反垄断法执法部门来说，就需要在认定并购不合理时给出量化的指标，事实上加大了执法的难度。
重点是公用企业和跨国公司
《反垄断法(草案)》获原则通过的同时，北京大学经济法研究所所长、《反垄断法》起草小组专家顾问团成员盛杰民专门撰文指出，公用企业与在华跨国公司是反垄断立法重点。
盛杰民提出当前特别值得重视的有两类垄断主体的行为，一是中国公用企业的垄断行为，比较突出的行业包括通信、自来水、铁路、等多个行业。“即使放宽外资、民资进入这些领域，其垄断地位仍然难以撼动。”另一类是在华跨国公司的垄断行为，“在电脑操作系统、感光材料、轮胎、网络设备等行业，无不是外国企业占据着主要份额。”盛杰民预计，在今后的反垄断行为执法中，针对这两类主体的行为规则将是一个重点与难点。
李文涛接受本报记者采访时则认为，对于跨国公司滥用自身市场优势地位，运用搭售或价格歧视等手段的行为，《反垄断法》一定会作出规定，因为这些利用优势进行不公平竞争的行为，符合垄断的定义。
他说，“除了在华跨国公司，一些国有企业的行政性垄断问题也是这部《反垄断法》草案的重点。”
“其实对于跨国公司与国企行政性垄断问题，以往国内也有相关法律法规作出过规定，然而现在专门出台独立的《反垄断法》，就是为了加大反垄断的执法力度和执法效果。”
然而，亦有专家提醒，《反垄断法》不是反击外资并购的特效药。国内企业对于外资并购导致的行业过度集中的情况，面对强劲竞争对手，第一反应不应当是寻求政府保护，更不应对《反垄断法》给予过高期待。“《反垄断法》不会限制所有并购，只是针对导致相关市场过度集中的并购行为进行规制。
执法机构设置仍在研究
未来的执法机构与行业监管部门之间可能出现什么矛盾？现在还没人能说得清，但黄勇提醒，要给予此问题充分的考虑并给出协调方案。
李文涛律师认为，“由于这部法律既适用面广，涉及多个部门的管辖范畴。而从国外的经验看，担任反垄断职能的都是一个专门的独立部门。目前国内有担心指出，如果其执行权限成为数个大部委间的扯皮问题，会影响执行效果。”
据悉，《反垄断法(草案)》建议分设国务院反垄断委员会和反垄断执法机构，反垄断委员会具有决定重大案件的处理、监督协调各部门的反垄断执法工作的职责。
著名经济法专家、中国政法大学研究生院副院长李曙光此前曾指出，《反垄断法》出台的难点不在于反垄断机构是分散还是集中，而是这些机构如何独立、有效地发挥作用。同时，产业政策和反垄断政策该如何衔接起来，行政权力与市场边界不分，仍然构成了对“市场经济宪章”的最大挑战。
因此，不能排除的是，在目前情况下，《反垄断法》将会带有非常强烈的过渡性色彩。
反垄断法12年难产时间表
［难产期］
1994年由商务部负责起草和调研工作，被列入第八届全国人大常委会立法规划，未能出台。
1998年再次被列入第九届全国人大常委会立法规划，未能出台。
2003年12月全国人大常委会又将该法列入十届全国人大立法规划，并作为重要经济立法项目。
2004年国务院将该法列入立法计划。
2005年2月在全国人大常委会通过的2005年立法计划中，《反垄断法》又一次被列入立法计划。
2005年12月商务部称《反垄断法》修改审查已获较大进展。
2006年3月本次两会：政协委员呼吁尽快出台《反垄断法》。
［酝酿期］
1987年8月原国务院法制局成立了《反垄断法》起草小组。
1988年提出了《反对垄断和不正当竞争暂行条例草案》。
1993年9月第八届全国人大常委会第3次会议通过《反不正当竞争法》，但没涉及《反垄断法》。
本报记者李银覃羿彬
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