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修订后的《公司法》和《证券法》明年开始施行
10月27日，十届人大常委会第十八次会议高票通过了修订后的《公司法》和《证券法》，有专家指出，两法修订后，新股发行规则发生很大变化，熟悉这些变化，了解相关规则，对于上市公司、拟上市公司、投资银行等机构的专业人士来讲，是当务之急。这里谈谈个人看法，供各方参考。
一、股份有限公司公开发行新股的条件有何变化
新《公司法》并未对公开发行新股的条件做出规定，该等规定体现在新《证券法》中。与原有的规定相比较，公开发行新股的条件主要有以下几点变化：
1、关于再次发行的条件
新《证券法》不再有前一次发行的股份已募足，并间隔一年以上的规定，有利于公司根据自身的实际情况灵活选择，尤其是高成长性而急需融资的公司。在原有规定的框架下，实际操作中公司前次发行后必须间隔一个完整的会计年度后方可再次提出发行申请，而从提出申请到获核准再到发行亦有一定的时间间隔，从而导致公司有好的项目却无法及时融资而错失商机，而当募股资金到位后市场环境早已事过境迁的情况屡屡发生，上市公司无奈只好望洋兴叹。当然，原有募股资金间隔限制规定的取消也并不意味着公司可以无限制的反复融资，公司的再次发行仍需满足其他法定及证券监督管理部门根据法律授权所制定的相关规定。
2、关于连续三年盈利的要求
与原《公司法》中公司在最近三年内连续盈利，并可向股东支付股利(公司以当年利润分派新股，则不受该项限制)以及公司预期利润率可达同期银行存款利率的强制性规定相比较，新《证券法》强调了具有持续经营能力、财务状况良好，不再有硬性指标的要求。上述修订更有利于高成长性的企业尤其是中小企业在资本市场的直接融资。
值得注意的是，新修订《证券法》的实施对保荐人如何评价发行人具有持续经营能力提出了更高的要求。在原有《公司法》的框架内，规定了公司发行前三年连续盈利的要求，而未关注公司的持续经营能力，导致上市公司上市后屡屡出现一年盈利，两年保平，三年亏损甚至上市当年即亏损的严重情况。上市公司上市前连续盈利而上市后连续亏损不得不退市，造成投资者的严重损失，甚至引发了对证券市场的信任危机。而新《证券法》更强调了公司未来的持续经营能力，这就要求保荐人在评价公司是否具备发行新股条件时，不仅需要了解公司过去的经营情况，更需要关注公司治理结构、市场前景、技术水平、经营团队乃至公司文化等影响公司持续经营的因素。新修订《证券法》实施后，不能完全排除证监会出台有关评价公司持续经营能力的指引及对保荐人进行相应考核的可能性，而上述措施将有助于提升保荐机构的整体水平。
3、关于公司财务文件及经营的合规性
新《证券法》规定了最近三年财务会计文件无虚假记载，无其他重大违法行为，基本与原有《公司法》的规定保持一致。
需要说明的是对上述最近三年财务会计文件无虚假记载的解读，该等规定应理解为股份公司公开发行新股仍需要具有三年的经营记录。然而，如果股份有限公司是由有限责任公司整体变更或由国有企业整体改制变更设立，原有的经营业绩能否连续计算，新《证券法》并没有加以明确，仍需要证监会出台相关的指引或对原有指引(如审核备忘录)进行相应的明确。
4、关于公司治理
新《证券法》将具备健全且运行良好的组织机构作为公司公开发行新股的法定条件之一，这也是原有《公司法》及其他法律中所没有提及的，充分说明了国内证券市场在经历了十多年的发展后，有关各方就健全的公司治理对证券市场发展的重要性已经形成了共识。
在证券市场发展过程中出现的种种怪现状，诸如控股股东将上市公司当成提款机，任意占用上市公司资金；上市公司为控股股东提供巨额担保，有些已承担连带保证责任；控股股东操纵股东大会，侵害中小股东合法权益，独立董事形同虚设；上市公司内部控制不力，甚至出现银行存款不翼而飞的情况等等，公司治理结构的缺陷像一个顽疾一样与上市公司纠缠不休。新《证券法》将健全的公司治理提高到法定的新股发行条件，有利于提高发行新股公司的整体质量。
二、公开发行及新股上市如何衔接
根据《股票发行与交易暂行条例》的规定，股份有限公司发行新股，发起人认购的股本数额不少于公司拟发行的股本总额的百分之三十五；在公司拟发行的股本总额中，发起人认购的部分不少于人民币三千万元，但是国家另有规定的除外；向社会公众发行的部分不少于公司拟发行的股本总额的百分之二十五，其中公司职工认购的股本数额不得超过拟向社会公众发行的股本总额的百分之十；公司拟发行的股本总额超过人民币四亿元的，证监会按照规定可以酌情降低向社会公众发行的部分的比例，但是最低不少于公司拟发行的股本总额的百分之十。
新《证券法》在新股发行环节对向社会公众的发行比例不再有法定的强制性要求，该等规定体现在发行后申请上市的环节。而以募集设立方式设立股份有限公司的，发起人认购的股份不得少于公司股份总数的百分之三十五的规定则体现在新修订的《公司法》中。
在原有《公司法》、《证券法》及其他证券相关法规的框架内，股份有限公司的新股发行和申请上市是相互衔接的，即发起人发起设立(或有限责任公司/国有企业整体改制设立)股份有限公司，在运行满三年(特定情况下可以不受三年期限的限制)后，经上市辅导、发行申报与审核，经证监会核准后方可发行新股；而一旦新股发行经过证监会核准后，按现行相关规定，发行人即可持证监会批文向证券交易所申请上市，证券交易所将安排其上市交易，不存在新股已发行而不能够上市交易的情形。
而在新《证券法》的框架内，股份有限公司的新股发行仍需依法报经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门核准；然而，如公开发行的新股需要在证券交易所挂牌上市，还需符合证券上市交易的相关条件。也就是说，已公开发行的新股是未必都能够上市交易的。
比如，在新《证券法》的框架内，股本总额为人民币500万元的股份有限公司，在出资缴足后，经证券监督管理机构核准可以公开发行新股。根据修订后的《证券法》第39条的规定，依法公开发行的股票、公司债券及其他证券，应当在依法设立的证券交易所上市交易或者在国务院批准的其他证券交易场所转让，因此，其公开发行的新股可以在国务院批准的其他证券交易场所转让，而申请股票上市的要求是公司股本总额不少于人民币三千万元，其因达不到股本规模的要求而不能上市交易。
三、股份有限公司申请股票上市的条件有何变化
有关股份有限公司申请股票上市的条件，在新《公司法》中，取消了有关申请股票上市条件的强制性规定，相关的规定体现在新《证券法》中。与原有规定相比，主要区别在于：1、降低了股本总额的最低限额
申请股票上市的股份有限公司股本总额从不少于人民币5000万元修订为不少于人民币3000万元。
2、取消了最近三年连续盈利的要求
原《公司法》有相关规定。新修订后的《证券法》对此没有强制性的规定，该规定也是和有关公司公开发行新股的条件相衔接，使符合发行新股条件的公司在发行后可以提出上市交易的申请。
3、关于非法定的其他条件
原《公司法》规定须符合国务院规定的其他条件，新《证券法》规定证券交易所可以规定高于前款的上市条件，并报国务院证券监督管理机构批准。因此，经证监会批准后，证券交易所可以根据实际情况规定高于法定条件的上市条件，有利于提高上市公司的质量。同时，根据新《证券法》第52条的规定，公司申请股票上市交易，应当向证券交易所报送其上市规则规定的其他文件。因此，在现有的上海证券交易所和深圳证券交易所的架构内，不能排除两个交易所通过制订差异化的上市规则实现差异化管理的可能性。
4、关于申请上市的程序
原《公司法》规定，经批准的上市公司的股份，依照有关法律、行政法规上市交易新《证券法》对申请上市的程序进行了明确，即申请证券上市交易，应当向证券交易所提出申请，由证券交易所依法审核同意，并由双方签订上市协议。
作者：上海瑛明律师事务所 陈瑛明
（来源：上海证券报）
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