证泰律师事务所高级合伙人关景欣演讲实录

　　

　　2005年并购国际论坛9月24日/25日在北京东方广场-财富会所举行，论坛由对外经济贸易大学美国际管理学院、中法国际管理学院和《中国科技财富》杂志联合主办，新浪财经独家网络直播，本次论坛主题为“走出去并与外国企业合作共赢”。上图为证泰律师事务所高级合伙人关景欣在论坛发表演讲。图片来源：新浪财经

　　主 题：海外并购中律师的法律业务

　　主讲人：证泰律师事务所高级合伙人 关景欣

　　尊敬的女士们、先生们，大家上午好！

　　非常高兴在这里与大家交流海外收购的法律的问题。昨天很多专家讲了宏观的问题，我今天讲是很微观很实物的问题，比较适合我们律师的专业。首先我介绍一下我们北京市律师协会并购重组法律专业委员会。北京市有13000个律师，我们专业委员会有75名委员，相当于北京律师的千分之七，也是北京市最大的专业委员会之一。我们这个委员会主要的目的是领导、研究重组并购。目前现在有四个课题小组：第一个课题小组是股份有限公司的并购重组的课题小组，这个课题小组包括上市公司。第二个课题是有限公司重组并购，主要包含国有企业、民营企业。这样的划分主要是按照国家的《公司法》来划分的。第三是跨国公司并购小组，主要包括海外收购外资收购。第四个小组是反收购反垄断小组。我们北京律协可能是在全国律师行业当中划分最细的专业的团队。

　　我和所有的委员一样也是专职律师，我在证泰律师事务所，离现在的东方广场只有几步之遥，就在长安街的斜对面。下面我就开始和大家交流。

　　现在我们看到整个世界正在经历一场中国浪潮的冲刷。一批有胆识的中国公司，掀起海外并购的浪潮。我是这个月上旬代表律师协会访问了大韩和汉城律师协会。走访了一家律师事务所－法律法人律师事务所。跟他们进行跨国公司交流的时候，韩国这家事务所，每周七天当中要抽出两天的时间学汉语，我说你们为什么要下这么大的功夫？他们回答说，据我们韩国的国家政府部门统计，中国将在2010年成为亚洲的老大，将在2020年超过美国，成为全世界老大，所以中国离我们国家这么近，我们一定要学汉语。它这个数字是不是准确，我们还有一组数字。这也是一个权威部门披露的，到2015年还有十年的时间，中国的实际产值可能占世界的20%，这一切的数据都表明中国在国际市场的重要性，中国公司向跨国公司迅速的跃升，也是这一经济重要的注脚。真正的跨过并购从2002年，我们国家第一起真正的并购在保领事件，中国政府第一次走出去是在2002年，中国政府推出了一系列走出去的政策。那么在2003年，中国对外的直接投资是28.5亿元，实际上是29.5亿，扣除对外投资。那么2004年对外投资总额是70亿元，翻了一番。我们不包括中海油将达到140亿，目前走在海外并购前列的先锋，主要有联想五、中国网通、上汽集团、TCL、中海油，这样的一些大型的企业。

　　境外收购。我们为什么要境外收购？有它的理由，有它的动力，主要有以下三方面的动力：

　　第一，占有市场。比如说联想收购IBM的PC业务，最主要的目的是占领市场。

　　第二，

能源和资源。比如说我们的中海油主要靠能源占领海外收购，一系列海外的企业。

　　第三，核心技术。比如我们国家的汽车产业。主要是通过这三方面的考虑，三方面的动力来进行海外收购。

　　我们国家走出去会受到国内一些监管部门的监管，主要有商务部、发改委、外管局，谁先谁后？我认为最主要是商务部和发改委提出。第二道关是你拿到了许可证之后，去外管局申请外汇。

　　我们国家现在目前海外收购的法规是非常的单薄，主要是一些办法和暂行规定，我现在主要列了四个法律法规：

　　第一个法规是《对外投资过别产业指导目录》，是商务部外交部直接发的，这是2004年下半年发布的，总归涵盖了67个国家。这个指导目录规定在以上的67个国家相规定的产业当中，会享受国家的优惠政策，主要是有外汇、资金、税收、海关还有一些出入境的政策。

　　第二个法规是《国务院关于投资体制改革的决定》，这是2004年7月16日颁布，颁布之日起生效。这决定，他规定3000万美元对外投资，和一千万美元以上的非资源性的对外投资，要经过发改委的批准。

　　第三个法规是《境外投资项目的暂行管理办法》，这是发改委在2004年10月9日颁布的，颁布之日起生效。这个办法是对国务院规定的细化。它还主要细化为资源类的开发类项目，两亿元以上，和用汇恶毒两千元一上的，发改委批准。

　　第四个法规是《境外投资核准事项的规定》及，商务部2004年10月1号规定的，同时也生效。

　　海外收购有好多的风险，或者我们把它叫做陷阱。第一个陷阱就是信息的陷阱，我们出去收购对国外企业了解非常的少。据统计，摩托罗拉在中国投资之前，它花调研的费用1.2亿美元，我是在天津南开读书，实习的第一个单位就是摩托罗拉。从它战略的方向包括位置的选定，都是花了很大的功夫。看它的位置在塘沽的开发区，享受了税收的优惠政策。劳动力的成本，天津劳动力成本比北京低得很多，而且还运输，挨着港口。我们国家的企业出去收购不要吝惜调研的费用。还有同业竞争的陷阱、负债的陷阱、经营的障碍和其他的法律风险，比如说税务环保，劳动的法律法规。

　　海外收购中律师主要的任务大概是有一下这几个方面：

　　第一，出《法律意见书》。《法律意见书》非常敏感，在我脑子中，只要出现这几个字我会高度紧张。我们律师事务所合伙人当中，是不是要成立法律审查委员会，有两名合伙人来签字。为什么这么重视法律意见书？因为法律意见书是给当事人上了一道保险，当我们出据这个意见书的时候，所有的责任都转嫁到了我们律师事务所的身上，当事人跟我们出据的意见书做判断和决策。所以法律意见书慎之又慎，也有律师事务所在法律意见书上出了一些僻陋。前一段北京律师就有一个律师事务所，在房地产的项目出了法律意见书，出了一些问题，现在这个律师事务所关门倒闭。主要原因是其中有一份文件没有做到认真细致，出据的时候认为有效，转项目的时候他的当事人受到了非常大的损失，他就向他索赔，这家事务所一审败诉，我们也是高度紧张。

　　《法律意见书》使并购专家的意见合法化，因为好多的专家、会计师不懂得具体的法律法规，所以我们律师的责任就是审查各类专家意见的合法性。提出最低法律成本，最高效率的意见和建议。

　　第二，协助处理战略性的法律事务，包括收购战略方案规划的设计。

　　第三，协助处理预防性的法律事务，主要是包括隐藏的诉讼、保险和潜在的风险。

　　第四，协助处理善后性的法律事务，主要是企业当中的纠纷和诉讼案、调解和仲裁的一些事宜。

　　第五，协助处理非法律事务，董事会议程的设定，董事会议程的起草。

　　海外并购活动，律师的作用大概分为四个阶段，预备阶段、调查阶段、执行阶段、履约阶段。

　　在并购的预备阶段，买方的律师分析目标公司的信息，当海外收购的时候，法律法规没有见到。协助制定并购的总体方面。海外方面是谈买方律师和卖方律师的作用。

　　并购调查阶段，主要是签并购的意向书，大多数情况下是由买方律师来协调，然后交给卖方律师修改，或者是叫备忘录。在认真确认双方有并购可能签订的前提下，由我们卖方律师向对方出据调查清单，进行尽职调查。占有我们律师大部分的工作量。

　　意向书的内容通常包括以下内容，比较程式化也比较枯燥。并购资产收购、股权交易还有其他的方式，包括售价，是与股权还是用现金，还是用其他的方式，是否需要外方的股东会，是否需要政府的许可，并购里所需要主要的条件。意向书中还要个别加的条款，约束力的条款，避免买方的风险：

　　第一，财产条款，在一定时间内签订独家协商的条款，主要是避免买方收购的风险。

　　第二，提供资料及信息条款，我们要求目标公司尽可能地提供全面的资料和信息，主要目的是让买方更多地了解目标公司。

　　第三，不公开条款，是买卖的双方达成一致的约定，不允许向特定和不特定的第三方公布双方知道的信息。

　　第四，锁定条款。锁定条款跟目标公司签订，主要是保护收购，在收购开始意向书所签订的合法期间内，允许买方公司一双方约定的一个价格来购买目标公司的股票。

　　第五，费用的分摊条款，在开始约定所有之前收购，如果收购失败，费用是双方来分。

　　意向书中要加入保密的条款，要有以下几点，受约束对象、例外对象(比如说政府)、协议内容、卖方资料用途、返还或销毁。以前也有很多同志来问，我们企业有竞争对手，他是老大，我是老二，我防止他假收购，来通过这种方式来探访我企业的商业秘密，保险条款是其中一种比较有用的，防止泄露秘密的方式。

　　对目标公司尽职调查的主要内容，主要是目标公司的组织和产权结构、资产情况、经营情况、财务数据、对外签订的所有合同协议、对外管理层及员工签订的各类合同协议、知识产权拥有状况、法律纠纷情况、税务、保险、环境保护等问题。

　　并购的执行阶段。双方的律师协助当事人进入实质性的谈判阶段，共同拟定并购的协议书，准备各自的法律文件。协助双方向政府主管机关提供申请或批准。

　　并购的合同主要是由两部分组成，主合同和附件，主合同主要是支付、价款、协议生效和修改等条款。并购的合法性依据，主要涉及双方当事人的身份是否合法。主体资格，包括是不是中间有没有年检，或者没有经过政府允许的事项。比较重要的是先决条件的条款，在我们收购之前，先决条件是非常重要的，因为在你收购一家公司之前，你对它所有的一切都是不了解的，那么先决性条款，就是对我们不了解的一切事情，要求目标公司对我们进行诚实性的披露，如果你的披露是虚假的话，我们所签的一切的协议都视为无效。所以在先决性的条款中，把对方隐瞒的一些情况全部列到先决性条款当中去，如果这些东西出现了虚假的情况，目标公司会承担违约责任并赔偿。

　　双方声明的保证与承诺条款。对于目标公司主要的义务你要承诺你所说的事实，包括你披露你企业的信息，要真实，那么收购方主要要保证和承诺的是收购方有足够的规模和资金，来收购目标公司。一旦违背这种承诺的话，惩罚条款会约定一些惩罚的数额。

　　资产评估，确定股权转让的总价，确定转让的条件、数量、交付的日期，股权转让的价值，设定付款方式和时间，转让过程当中产生的税和其他费用，限制竞争条款，确定违约责任和损失赔偿条款，合同终止、保密、法律适用、争议解决等。

　　附件中跟我们配合的主要是合作伙伴，注册会计师的财务审计的报告，资产评估师的资产评估报告，土地转让协议，政府批准的文件和其他相关权利转让的协议。固定资产与机器设备的清单、人工资产的清单、联合会议纪要和主要的一些谈判的记录。

　　最后，履约阶段，就是交割。双方律师准备履约被备忘录，说明履约的文件，确定是否开一开始履约，文件齐备时举行验证会议。按有关的规定报批，包括注销登记手续。在我们国家现在有一种非常奇怪的现象，包括我们的政府官员忽略了律师的作用，觉得律师可有可无，只要我有资金，我会计帐做得漂亮，就可以收购。有一个比喻，法律好比收购项目当中的骨头，投资银行相当于肉，注册会计师相当于皮肤，要做得比较漂亮光滑一些。为什么说法律是骨头呢？有好多的并购项目失败在法律文件不健全，他也没有钱，会计师做得很漂亮，比如说德龙和格林克尔，他们的帐目做得都很漂亮，因为上市公司审查得比较严，但是恰恰几个企业没有重视法律文件，所以说郎教授，老百姓给他封了一个官，伸一个指头倒一个，主要是法律上没有站得住脚。实际上在顾储军被抓的前一周，格林科尔找过我，让我帮他做一些事情。我在网上发现，网上比报纸快一点顾储军先生被限制人身自由，合伙人说我们损失了一单生意，顾储军怎么被抓进去了，我们也庆幸。他现在找律师已经晚了，已经病入膏肓了，一定进入之后我们不知道面临多少这样法律的风险。

　　下面我讲一个案例，主要是汽车业，中国的上汽并购韩国的双龙。

　　大批跨国巨头开创中国市场，尤其是在加入世贸组织保护期之后，中国企业原有的竞争优势遭到了冲击，与跨国公司相比，中国企业最短缺的就是核心技术，而这恰恰是跨国公司蹂躏中国企业的一张硬牌。更突出的表现就是最近两年，跨国公司根据这种协议，对我国公司知识产权的诉讼大幅度提升。倘若中国企业不能在核心技术或者自主研发上有快速的提升，许多民族产业在外资的压力下，就会全面崩溃。在这一严酷的形势下，海外收购成为一批中国企业获得核心技术的最佳选择。中国虽然代价昂贵，但是企业达成了一直的共识，时间的成本要重于经济的成本。汽车业，是典型的市场换技术思路失败的一个典型。在20世纪80年代，中国的汽车产业从国外获得了所谓的技术，提出了以市场换技术的方针，对国内的汽车市场做出了有限的开放，主要是德国的大众，对中国的上汽和一汽，这种合作的更改。其他的跨国公司也进入，20多年过去了，我们发现我们并没有获得我们所要的汽车业的核心技术。而中国却成为了跨国汽车产业市场大的加工车间。在这种背景下，上汽集团收购韩国的双龙公司具有比较典型的意义。

　　我们先介绍一下双方当事人的情况，上汽集团是中国三大汽车集团之一，主要从事轿车、客车、载重车的生产研发贸易。2004年整车销售是84.7万辆，实现收入1653亿，出口创汇7亿美元。2004年7月12号上汽集团一上亿年度合并销售收入117亿美元的业绩，跻身财富五百强。

　　在这之后开始收购韩国的双龙公司，双龙公司的背景是，它史创于1954年，大宇公司1999年破产，双龙公司从大宇公司分离出来。双龙公司被收购之前是第四大生产企业，主要销售越野车和高档房车，年产量达18万辆，至2005年5月份，在韩国轿车市场的占有率约为11%。

　　双龙并购过程：

　　1997年，双龙公司债权团探讨向海外出售股权。

　　2003年12月，中国蓝星集团总公司被定为优先竞标方。

　　2004年7月初，优先竞标者只剩上汽和一家美国投资基金。

　　2004年7月，投票选中上汽集团为双龙股权的优先买主。

　　2004年7月21日，朝兴银行与上汽集团正式签署备忘录。

　　2004年10月28日，签署双龙汽车公司部分股权买卖协议。

　　2005年1月27日，上汽支付5900亿韩元成为双龙第一大股东。

　　为了处于保密的状态，上汽公开否认这种收购。最后到2003年的12月份，开始的时候蓝星和上汽是一场争夺战，蓝星觉得我是第一个跟双龙谈的，谈到最后，我的劳动果实被上汽获得，我不甘心。所以蓝星当时采取的策略是我先跟双龙签订股份转让协议，然后回过头来，我拿协议再回发改委要批文。上汽完全按照海外收购的程序，所以最后收购是成功的。

　　收购只是上汽集团第一个回合的胜利。第二回合是整合的难点，韩国企业有好多跟我们国家不一样的法律规定，包括管理层的融合和职工安抚的难题，包括韩国企业提出上汽有足够的资金来整合双龙。还有它强烈的民族情绪，韩国工会是非常强势的。我们跟他们律师交流的时候，韩国为什么货币这么跌，他说我们韩国的工会经常闹事，经常向政府罢工，要求涨工资，政府也闹不过他，我给你涨工资，涨完工资政府有对策，我抬高物价，相当于工资还没有涨，这样造成韩国的货币一再贬值。韩国民族，我去韩国下飞机的时候，第一个感受是韩国没有外国产品的广告，全部都是LG、三星，非常抵制外国的产品。一个人不管是律师也好，大老板也好，开一个宝马、奔驰被所有的邻居所耻笑，瞧不起你这个人，他们开车都是自己的车，包括家用电器，所有强烈的民族抵触情绪，中国企业收购双龙，这也是韩国民族的一种文化。所以整合民族的程序，会付出很大的代价。

　　包括劳动力成本比较低，会挪到中国来生产。关键还是吸引人才，不管是我国企业在市场上，像我们前两天播报的《超级女声》一样，以前没有声音，现在闪亮登场。或许我们走出去的心态，有点像

芙蓉姐姐，自己感觉非常良好，也许我们跨国收购的艰险有这样那样的困难。但是我们相信在不远的将来，在世界级商学院会有我们海外收购的案例。

　　最后我们预祝中国企业海外收购能够一路走好。谢谢大家。