承诺可定性为具有法律效力的合同--国浩律师集团宣伟华律师谈违背股改承诺的法律责任

　　股权分置改革中非流通股股东作出的额外承诺已经越来越为市场各方所重视。日前颁布的《上市公司股权分置改革业务操作指引》对于履行承诺问题给予了特别关注，并用了较大篇幅对此进行了详尽规定。

　　在此情况下，违背股改承诺究竟将承担怎样的法律责任、又该由谁来追究违约人法律责任等问题浮出水面。带着这些问题，记者专门采访了国浩律师集团(上海)事务所宣伟华律 师。

　　记者：上市公司非流通股股东在股改中作出的承诺在法律上是否认可？

　　宣伟华：承诺应当是书面的，上市公司及其股东在有关媒体上公开披露的已经通过股东大会表决的股改方案的意思表示属于法律上的承诺。同时，由于承诺具有合同性质，因此，上市公司以及非流通股股东对流通股股东实施补偿以及股份禁售、限售设定、维持股价稳定等承诺应当定性为具有法律效力的合同。

　　有了这个前提，一旦承诺人不履行承诺义务或者履行承诺义务不符合约定条件的，被承诺人有权要求履行或者采取补救措施，并有权要求赔偿损失；承诺人则应当承担违约的法律责任。

　　记者：请问违背承诺之法律责任如何定性？上市公司及非流通股股东违背承诺的行为究竟是违约行为，还是侵权行为？

　　宣伟华：这是一个很难定性的问题，对应于此的责任追究自然也值得探讨。

　　违背承诺是否构成虚假陈述，是否应当承担虚假陈述民事侵权责任？本人认为，在一般情况下承诺的作出以及违背不构成虚假陈述，不应承担虚假陈述而导致的侵权责任。理由是，股改承诺在作出时，并不包含虚假记载、误导性陈述、重大遗漏、或不适时披露等行为特征。通俗地讲，承诺人在事先作出承诺时并没有故意或放任作假，而往往是在事后因主、客观原因，导致言行不一的结果。另外，虚假陈述的另一特征是对股市所有不特定的投资者所作出的，对象没有锁定，且希望诱多；而承诺是对特定的投资者(即特定上市公司的流通股股东)作出的，对象已经锁定，也谈不上诱多。

　　当然，如果承诺作出时脱离实际，具有故意作假之嫌疑，即虚假承诺，尽管该等虚假承诺可能因被操纵等因素而通过股东大会表决，但倘若实际后果印证(被揭露)了当初的承诺具有虚假的成分，例如，承诺设定的条件与

证券交易所和证券登记结算公司实施监管的技术条件不相适应，提供的担保为虚假担保，承诺的内容明显与履行能力不相匹配等，则构成虚假陈述。

　　记者：如果承诺人违背承诺，那该由谁来追究违约责任？

　　宣伟华：的确，在股改过程中由于被承诺人在不同的阶段具有可变性，因此，对违背承诺的责任追究主体的界定就显得较为复杂，必须具体问题具体分析。我个人认为，有一个主体应当是不变的，这就是中国证监会。

　　有人认为，中国证监会不应当是被承诺人，即不是合同主体，但我认为，鉴于

股权分置是我国特定时期由政府主导生成的一个特定产物，因此，目前所进行的股改也不能将其视为完全等同于《合同法》、《民法》意义上的具有平等法律地位的主体之间发生的商事活动，应当也必须由国家(可通过授权中国证监会、交易所)来参与和主导股改的完成。上市公司以及非流通股股东在向流通股股东作出承诺的同时，也向国家(通过中国证监会或交易所)作出了承诺。中国证监会应当是每一个承诺的被承诺人。当有人违背承诺时，其既可行使作为市场监管者的行政监管职责，也可具有合同守约方追究违约方民事责任的主体资格。

　　记者：如果承诺人违约，被承诺人该如何追究其民事法律责任？损失如何计算？

　　宣伟华：首先，在追究违约的民事责任问题上，追究人并不需要产生损失才能追究违约人的违约责任，即损失的产生不是依法追究违约责任的必备条件。只要有违约行为的产生，例如履行义务不符合约定，或没有履行义务，就可以要求违约人或继续履行义务，或采取补救措施，或赔偿损失。

　　其次，假如因承诺人的违背承诺而令被承诺人产生了经济损失，被承诺人当然可以提起诉讼要求损害赔偿。

　　作者：记者 王璐

　　（来源：上海证券报）