上证联合研究计划课题报告

　　上市公司股东大会制度缺陷的法律问题研究

　　课题主持人

　　冯果

　　课题研究与协调人

　　上海证券交易所 杜惟毅

　　课题研究员

　　陈志祥、汪翠荣、马传刚

　　在上市公司的实际运作中，股东大会制度作为公司的表意组织，有着完全异于执行组织--董事会和监督组织--监事会的运作机制。关于股东大会制度的理论阐释国内研究文献中已经非常详备，但缺乏直接针对上市公司运作实践中典型案例和具体问题的实证分析。上市公司股东大会制度缺陷主要存在于召集、提案、表决和决议等各环节中，既有制度建设层面规则不健全的问题，也有制度执行层面主体行为不规范的问题。本文以近十多年来国内上市公司股东大会实践为基础，针对股东大会制度运作中存在的典型案例和实际问题，深入探究完善上市公司治理结构的有效途径。

　　看点

　　上市公司股权分散及其高度流动性的特点，决定了其治理结构能否有效运转的关键和难点就是股东大会制度的构建。没有健全的股东大会制度就不可能有理想的公司法人治理结构。

　　董事会召集原则出现问题的原因在于股东大会的召集人仅限定在董事会。解决的办法就是扩大召集人范围，赋予监事会、独立董事和少数股东、法院甚至证券监管机关股东大会召集权；并且应对监事会、独立董事和提议股东的召集权设定前置条件。此外要明确股东大会行使召集权的顺序。

　　董事会拒绝采纳提案时引发争议，是实践中提案制度运作存在的主要问题。解决方法一般有两种途径：一是通过行使股东大会召集权进行救济。二是通过提案权诉讼进行权利救济。

　　在我国上市公司二元化的股权结构中，一股一表决权和资本多数决的两大基本原则均在不同程度上出现了失灵。对一股一表决权原则进行修正：一是设定无表决权的股份；二是限制部分股东行使表决权。此外，在坚持资本多数决原则的情况下，需要通过制度创新对之进行修正：包括引入流通股股东类别表决机制，进一步完善累积投票制度，积极试行股东表决权征集制度，逐步引进股东表决权信托制度等。

　　要加强对上市公司股东大会召集、表决等运作环节的规制，对股东大会决议瑕疵进行有效的法律救济，可以从事前防范和事后救济两个方面来着手。

　　研究背景与现实意义

　　从现代公司制度发展演进的历史角度来看，随着企业间竞争日益加剧和大规模股份公司的不断涌现，以股东大会作为公司权力中心的定位，已逐渐让位于董事会中心主义和经理中心主义。在这个过程中，股东大会虽已不再是原来的万能机构，不能就公司经营中的所有事项享有无所不包的决策权，但其在公司中所处的最高机关地位没有也不容许动摇。尤其是在美国世通、安然等公司财务丑闻曝光后，大家开始反思公司少数高管人员大权独揽、缺乏监督的公司治理缺陷。在股东积极主义的推动下，全球范围内兴起了建立强有力的董事会改革浪潮。美国Sarbanes-Oxley法案、纽约证券交易所《公司治理原则修正案》、OECD新版的《公司治理准则》，都对如何加强公司治理的民主性提出了新的要求。作为公司治理结构的一种制衡力量，股东大会制度的有效运作与否直接关系到这一目标的实现。

　　公司法的创制者们把股东大会置于公司诸组织机关之首，赋予股东投票决定公司重大决策的权力，其本意在于鼓励全体股东积极地参与公司方针政策的决定以及行使选择管理者的权利，从而使股东民主在公司法的框架内得以实现。股东大会不仅是公司意思形成和表达机关，而且是实现公司股东民主和公司自治的枢纽。然而，这一制度框架却与理论设想产生了巨大的反差，股东大会在实践中演变成由控股股东导演、少数股东参加的一场闹剧，股东民主成了仅在理论上存在的神话。上市公司股权分散及其高度流动性的特点，决定了其治理结构能否有效运转的关键和难点就是股东大会制度的构建。没有健全的股东大会制度就不可能有理想的公司法人治理结构。通常而言，作为组织体机关的股东大会的权力是通过会议体机关的股东大会会议来实现的，因此激活股东大会制度首先应从激活股东大会的会议制度来着手。本文从股东大会的召集制度、提案制度、表决制度和决议制度等四个主要方面，对国内上市公司股东大会制度运作实践中存在的具体缺陷和问题进行分析，提出了相应的法律救济途径，以期得到促进上市公司规范运作的可行性对策建议。

　　上市公司股东大会召集制度的缺陷及其完善

　　股东对公司所享有的权利集中体现在股东大会上，及时、有效地参加股东大会是股东的必然要求。如何确保股东在股东大会召开前的合理时间内获得召集信息，正是召集制度的意义之所在。

　　(一)上市公司股东大会召集原则上的缺陷

　　股东大会召集原则主要包括董事会召集和召集人正当行使召集权两项主要内容。这两项原则在我国上市公司具体实施的过程中，都受到不同程度的歪曲。

　　1、股东大会由董事会召集异化为董事会单一召集。从国外立法实践来看，董事会召集是大多数国家股东大会召集制度的基本原则，我国《公司法》也作出了类似的规定。但该原则在执行过程中却出现了一些问题，即将由董事会召集原则理解为董事会单一召集原则。这样一来，在股东大会的召集上就出现了以下问题：一是在董事会暂时缺位的情况下无人召集股东大会，如新都酒店(000033)第四届董事会被法院判决不能成立时，公司监事会召集了临时股东大会；二是在董事会无法正常履行召集职责的情况下无人召集股东大会，如兰州黄河(000929)董事会分裂案中，因公司董事会无法正常履行召集人职责，部分股东和监事会联合召集了临时股东大会。上述两个案例，在现行法规环境下都有一个召集人资格是否合法的问题。

　　2、召集人正当行使召集权原则异化为滥用召集权。在法定或章程约定的一定条件发生时，董事会有义务召集股东大会，即在上一个年度结束后6个月内必须履行召集股东大会的职责，否则就应承担一定的法律责任。但有些时候，尤其是由于自身因素导致公司出现不利状况时，董事会很可能会故意拖延、甚至不进行股东大会的召集或者在股东大会的召集过程中滥用召集权。ST襄轴(000678)第二届董事会超期服役就是非常典型的召集人懈怠行使召集权的案例。而宏智科技(600503)的双股东大会案例，则表明召集人滥用召集权达到了极至。

　　(二)上市公司股东大会召集条件上的缺陷

　　股东大会通常分为年度股东大会和临时股东大会，这两种股东大会的召集条件有所不同。股东大会应当每年召开一次年会已经为法律所强制，所以法律一般不对年度股东大会的召集条件做出具体规定。而临时股东大会通常是由于发生了涉及公司及股东利益的重大事项，无法等到股东大会年会召开而临时召集的股东会议，因此各国都对临时股东大会的召集条件作了详尽的规定。而我国《公司法》仅规定董事会、监事会认为必要时可以召集临时股东大会，并没有一个兜底条款将需要召集股东大会的其它情形抽象出来，无法适应不同公司在不同时期的各种需要。

　　(三)上市公司股东大会召集程序上的缺陷

　　在国内上市公司的实践中，既有因现行法规不完善所导致的制度缺陷，也有上市公司不规范运作导致的实际问题。具体而言，主要有以下几个方面：

　　1、提议股东行使召集权缺乏具体的操作程序。《公司法》规定股东大会由董事会召集，董事长主持。显然，法律只规定了董事会具有召集股东大会的权利，并没有规定董事会的召集义务，也没有认可股东自行召集临时股东大会的权利。如果董事会利用召集权而不召开股东大会，就将使少数股东处于束手无策的境地。如满足所持股份要求的股东请求召开临时股东大会的动议没有被董事会接受，其是否可以自行召开。

　　2、召集通知的具体方式规定不够具体化。召集通知本身的缺陷，将导致召集程序条件不合法并引致股东大会决议存在程序性瑕疵，因此各国对于股东大会的召集通知的方式和期限都有具体的规定。但我国《公司法》只在第105条作了概括性规定，存在着通知送达和公示的要求规定不具体、通知对象和会议召集地点规定不明确、通知的具体内容过于笼统等缺陷。

　　3、股权登记日的现行规定使召集程序的合理性受到质疑。股权登记日是证明股东身份的重要日期。但目前上市公司召开股东大会的股权登记日与会议召开日不一致，股权登记日在先，会议召开日在后，两者甚至相差较远。这样就可能出现参加股东大会的登记股东实际上在会议召开日已经不是公司股东的情形。

　　4、召集公告信息的变更程序在执行上容易出现瑕疵。伊利股份(600887)变更股东大会议案的案例中就充分说明了股东大会议案不能随意增加。宏智科技(600503)双股东大会的案例，就是由于临时改变了股东大会召开的时间和地点，才导致出现了双股东大会的混乱局面。

　　(四)上市公司股东大会召集制度缺陷的法律救济与制度完善

　　1、股东大会由董事会召集原则的修正。首先，应扩大召集人范围。董事会召集原则出现问题的原因在于股东大会的召集人仅限定在董事会。解决的办法就是扩大召集人范围，赋予监事会、独立董事和少数股东、法院甚至证券监管机关股东大会召集权。其次，应对监事会、独立董事和提议股东的召集权设定前置条件，即其向董事会提议召集股东大会未获同意。

　　2、明确股东大会行使召集权的顺序。对董事会召集原则进行修正以后，股东大会召集人由董事会扩展到包括董事会在内的独立董事、监事会、提议股东、法院和证券监管机关，再加上董事会应当召集而未召集的情形的存在，就产生了召集人行使召集权的顺序问题，这些都应在立法上加以明确。

　　上市公司股东大会提案制度的缺陷及其完善

　　我国《公司法》对股东大会提案制度没有明确的规定，这对完善公司治理结构、改进对公司董事会的监督制衡机制都产生了一定的不利影响。因此，建立和完善上市公司股东大会提案制度，是保证股东大会制度规范、有效运作的重要环节。

　　(一)上市公司提案权主体规定上的缺陷

　　我国《公司法》没有明确规定监事会有股东大会提案权，只是规定了监事会对董事、经理执行职务的行为行使监督权，并有权提议召开股东大会。监事会提议召开的临时股东大会，不只是为了让股东们听取监事会的意见陈述，而应该提出供股东大会审议、表决的议案，因此从公司立法的层面上赋予监事会以提案权非常必要。另外，我国《公司法》也未规定股东享有提案权，使得中小股东的意愿无法在股东大会上体现并得到保护和实现。方正科技(600601)与北京裕兴等六股东之间的提案权纠纷就是比较典型的案例。

　　(二)上市公司股东大会提案内容上的缺陷

　　根据《上市公司股东大会规范意见(2000修订)》的规定，未明确具体内容的提案不能视为提案，股东大会不得进行表决。之所以这样规定，主要是考虑了上市公司股东大会一般会期较短的实际情况，要求提案内容具体，有利于提高会议效率。从这一角度讲，这样规定是有价值的。但是，不能简单地将股东大会提案理解为只能是内容具体的议案，至少应该允许监事会、股东提出值得股东大会关注而又暂时无法确定具体方案的提案，供股东考虑和股东大会讨论。另外，根据提案的建议内容和提议程序的不同在立法上也应该有所区别。我国《公司法》和相关规章均未对股东提案进行分类，导致了相关法律责任的不清晰。

　　(三)上市公司股东提案权行使程序上的缺陷

　　年度股东大会是定期股东大会，一般是由董事会召集的。对董事会而言，其提案权的行使程序比较简单。因此，在实践中主要是应该保护监事会和提案股东的权利行使，但我国的现行公司立法对此却没有侧重。而且，在董事会召集的临时股东大会上，也没有保护性地提出监事会和提案股东可以提出提案并要求将其提案作为该次股东大会的审议事项。立法不详可能会导致监事会和提案股东行使权利在实践中于法无据或与法有悖，从而被董事会利用而拒绝或拖延。

　　(四)上市公司董事会对提案内容审核上的缺陷

　　按照《公司法》和中国证监会的现行规定，上市公司除董事会自己提出的提案之外，所有其他的股东大会提案都应提交公司董事会，董事会都有权对提案进行审查。从法理上来讲，董事会主要应对提案的关联性和程序性进行审核。但董事会对提案权人提出的提案是否都应进行审核呢？现行公司立法则语焉不详，在实践中不利于对监事会和提案股东提案权的行使。

　　(五)上市公司股东大会提案制度缺陷的法律救济与制度完善

　　救济程序是实现提案权的关键和保障。董事会拒绝采纳提案时引发争议，是实践中提案制度运作存在的主要问题。股东认为其提案应当依法列入股东大会的审议范围，但董事会认为提案不符合要求，拒绝将其作为会议审议事项，就在股东与公司董事会之间发生了争议。对此争议的解决方法，一般有两种途径：

　　一是通过行使股东大会召集权进行救济。符合提议股东条件的提案股东或监事会通过行使股东大会召集权，自行召集股东大会，审议表决自己提出的提案。在这种情况下，应按照股东大会召集权的有关规定办理。

　　二是通过提案权诉讼进行权利救济。

　　提案权诉讼是指当事人之间因提案是否应列入会议日程发生争议而引起的诉讼，目前我国公司立法对提案权诉讼的规定仍是空白。

　　上市公司股东大会表决制度的缺陷及其完善

　　上市公司股东大会表决制度是股东大会制度的重要环节，股东所有权利的实现均通过表决制度进行。而股东表决权的合法行使则是股东大会表决制度的核心。

　　(一)上市公司股东表决权原则失灵

　　上市公司股东表决权有两大基本原则，即一股一表决权原则和资本多数决原则。在我国上市公司二元化的股权结构中，这两大基本原则均在不同程度上出现了失灵。

　　1、一股一表决权原则为大股东操纵股东大会提供了便利。一股一表决权原则是现代公司决策制度得以存在的基础，体现了风险与收益相匹配的精神，一向为各国法律所承认。但是，一股一表决权原则的确立，使股东对公司事务控制力的大小，完全取决于其所拥有的股份数额：股东对公司投资越多，拥有的股份越多，所承担的风险越大，对公司事务的话语权就越大。由于所持股份数量不同，表决权所体现的股东意志也是不相同的，这就造成了股东实质上的不平等，从而为大股东操纵公司提供了便利。在我国上市公司二元股权结构中，表现尤为明显。

　　2、资本多数决原则使大股东操纵股东大会成为必然。资本多数决原则得以有效运行的前提是股东(大股东与中小股东)之间利益同质以及股东与公司之间利益同质。只有在具备这两个前提的情况下，大股东在股东大会上投票时才会促成公司利益并顾及中小股东权益。然而，在我国上市公司二元股权结构中，流通股股东与非流通股股东之间存在股权结构失衡和股东利益异质等矛盾，股东大会往往仅反映大股东的利益和要求，资本多数决原则也就成了大股东侵害流通股股东权益的手段。

　　(二)上市公司股东大会表决制度在运行中存在的主要缺陷

　　1、股东表决权取得与行使方式上的主要缺陷。从国外公司立法的经验来看，股东表决权的取得与行使主要可以通过股东身份、股东代理人身份、股东表决权信托的方式以及公开征集投票权方式取得。但我国公司立法仅对以股东和代理人身份的取得方式予以了明确，而对于国外证券市场上已较为普遍的股东表决权信托和公开征集投票权的规定仍是空白，滞后于上市公司股东大会表决制度运作的实际需要。

　　2、上市公司股东表决权实现上存在不足。随着在非现场行使表决权方式的日益普遍，关于表决权实现的期间规定的不足就更加明显了。一是部分股东通过网络投票方式行使表决权的期间与现场投票的期间不一致。在召开网络股东大会时，部分股东表决权的行使是通过网络投票方式实现的，那这部分股东应该何时开始进行表决？是在现场投票之前、之后，还是同时进行？有待公司立法予以明确。二是以通讯方式参加股东大会表决的行使期间与现场投票期间不一致。以通讯方式召开的股东大会无现场与非现场之分，股东行使表决权的方式一般是通过传真的形式或在规定期限内将自己的表决意见发送到公司，公司收到表决意见后进行统计，然后公告表决结果。但现实中通讯表决方式的安全性和真实性受到质疑。

　　3、上市公司股东行使表决权方式上和结果上存在的问题，累积投票制未起到应有的作用。实行累积投票制度可以增加流通股股东将其代言人选入董事会、监事会的机会，使其选举出自己信赖的董事参与公司治理，以达到董事会权力制衡目的。但是如果流通股股东连股东大会都不参加，累积投票制形同虚设，更谈不上选出中小股东利益的代言人了。

　　(三)上市公司股东大会表决制度缺陷的法律救济和制度完善

　　1、一股一表决权原则的修正。一是设定无表决权的股份，包括规定优先股股东不享有表决权，违规占用公司资金的股东不享有表决权，允许股东表决权分割行使等。二是限制部分股东行使表决权，包括股东责任免除时的表决权限制，公司与股东间缔结合同时的表决权限制，限制作为董事、监事的股东对董事、监事报酬等事项的表决权。

　　2、资本多数决原则的修正。虽然资本多数决原则加深了大股东与中小股东之间的矛盾，但该原则所反映的法律精神又使得其有继续存在的必要，因此在坚持资本多数决原则的情况下，需要通过制度创新对之进行修正：包括引入流通股股东类别表决机制，进一步完善累积投票制度，积极试行股东表决权征集制度，逐步引进股东表决权信托制度等。

　　上市公司股东大会决议瑕疵问题及其完善

　　股东大会决议制度在整个股东大会制度中起着重要的作用，它既是股东大会制度的最终环节，又是股东行使表决权的结果，也是股东大会结果的最终体现。

　　上市公司股东大会决议瑕疵的表现

　　一般来说，股东大会决议瑕疵根据成因可以分为程序性瑕疵和实质性瑕疵两种，前者产生于决议的形成过程中，后者存在于决议本身的内容中。

　　1、股东大会决议的程序性瑕疵

　　(1)召集程序不符合相关法律规定。主要是指年度股东大会或临时股东大会因召集程序不符合法律法规或章程的规定，或因法律和章程规定阙如，使得会议的召集因欠缺基本条件或法定形式而影响其决议的合法性和有效性。

　　(2)未达到议事定足数和议决定足数。我国《公司法》只对议决定足数作了规定，并没有规定股东大会的议事定足数。即使只有极少数的股东甚至是一名股东与会，也可以作出约束全体股东的决议。这为某些公司不重视股东大会，由少数股东操纵股东大会留下借口。

　　(3)表决权受限制的股东参加股东大会议案表决。为了避免多数股东滥用资本多数决原则，操纵股东大会决议，国外有关立法均限制公司持有的自己股份、相互持有股份股东和特别利害关系股东的表决权行使。表决权的行使须受公司和全体股东的共同利益的限制。如公司股东就公司事项决议时，违反了表决权限制的规定，则形成的股东大会决议无效。

　　(4)已经产生效力的股东大会决议变更。股东大会决议一经产生，就具有法律约束力。在股东大会决议尚未实施或未实施完毕之前，由于客观情况的变化而使决议不能或不宜实施时，可以变更已经通过的股东大会决议，或者在符合决议设置的失效条件时，股东大会决议失效。

　　(5)股东大会决议形式上存在缺陷。股东大会决议必须具备法定形式，这既是股东大会决议规范披露的重要条件，也是股东主张合法权益的法定要求。我国《公司法》、《上市公司股东大会规范意见(2000年修订)》、《上市公司章程指引》等文件均对股东大会决议的形式要件作出具体规定。股东大会决议法定形式的欠缺，将直接影响到决议本身的有效性。

　　2、股东大会决议的实质性瑕疵

　　(1)股东大会决议内容违反法律法规的规定。任何公司的股东大会决议都必须在遵守国家法律法规以及公司章程的情况作出，否则将会导致无效。

　　(2)股东大会决议内容违反章程的规定。章程是公司发起人依法订立的规定公司组织及活动原则的文件，是公司活动的行为准则，也是确定股东权利义务的依据。股东大会如未经修改章程而作出违反章程规定的决议，即为无效决议。

　　(3)股东大会对目的外事项进行越权表决。目的外事项决议是指股东大会就召集股东大会目的以外的事项进行决议。对目的外事项进行决议，违反了股份平等原则蕴含的真正内涵，因知晓目的外事项股东与不知晓目的外事项股东是在不平等的前提下进行决议的。因而，目的外事项的决议应是无效决议。

　　上市公司股东大会决议瑕疵的法律救济

　　从保护公司全体股东、债权人和利害关系人的合法权益出发，要加强对上市公司股东大会召集、表决等运作环节的规制，对股东大会决议瑕疵进行有效的法律救济，可以从事前防范和事后救济两个方面来着手：

　　1、股东大会决议瑕疵的事前预防

　　股东大会决议瑕疵的事前防范主要是规范会议决议制度，通过一些专门的制度安排对出现决议瑕疵的事由进行防范，以确保股东的合法权益。

　　(1)设定股东大会的议事定足数。建立股东大会法定出席人数制度，在《公司法》明确规定股东大会在代表或持有股份占发行公司股份总数二分之一以上的股东或代表出席时方可召开，以从立法上杜绝少数股东主要是控股股东操纵股东大会的可能性。

　　(2)完善股东大会的相关表决制度。通过规范和完善股权表决制度来防范股东大会决议瑕疵，一方面要规范委托投票制度，实施累积投票制度、类别股东投票制度和网络投票制度等，另一方面也要限制相互持股和持有自己股份的股东与特别利害关系股东的表决权。

　　2、股东大会决议瑕疵的事后救济

　　一般而言，否认决议效力只能以诉来主张，股东大会决议瑕疵的法律救济也主要是体现在对决议纠纷的防范和化解上。股东大会决议的纠纷分为程序上的和内容上的，以此为标准又可将诉分为撤销之诉和确认无效之诉。股东大会决议的撤销之诉，是指股东大会决议形成的程序如召集、提案、表决、法定形式等方面存在瑕疵而经法院宣判予以撤销后而自始无效的诉讼。股东大会决议的无效之诉，是指股东大会决议的实质内容有违反法律法规或公司章程的实质瑕疵的情形时，经法院判决为决议无效而自始不发生任何法律效力的诉讼。此外，如果股东大会决议在内容、程序上违法、违规、违章的情形下，造成股东和其他利害关系人的合法权益受损时，应允许相对权利人向法院提起侵权之诉，要求公司及责任股东承担停止侵权并赔偿损失。

　　作者：

武汉大学法学院课题组

　　（来源：上海证券报）