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资本市场与法制建设系列报道（三）本报记者 张东臣
“我就是敢说真话”。
即使邀请证监会的领导来出席自己举办的活动，他也照样毫不留情地当面提出反对意见。
近年来，郭锋是在资本市场立法方面建言最多的学者之一。他在各种公开场合都直抒己见，从不回避矛盾的焦点。
“我经常唱反调，但都是建设性的”。郭锋笑着对记者说。
今年初从人民大学调到中央财经大学法学院任教后，郭锋又主持了“中国资本市场法律前沿系列学术讲座”，每周邀请证券界、法律界的专家来和学生一起探讨资本市场立法的最新话题。
1962出生的郭锋，正在成为推进资本市场法制建设的学界中坚。同时，他也做到了“己躬履践”。
作为大庆联谊索赔案的首席代理律师，2002年初以来，郭锋和他的搭档为了帮小股民打官司，不惜从中伦金通律师事务所集体跳槽，坚持要求按原定计划起诉；坚持不和解；坚持要判决。
四川人勇猛、敢于闯荡的性格在他身上体现的淋漓尽致。
最终，大庆联谊索赔案成为最高人民法院《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》颁布后“第一个起诉、第一个进行共同诉讼、第一个由法院判决、第一个强制执行”，开历史先河的经典案例。
8月27日，记者见到了郭教授：个子不高，严谨而又随和，口才很好，而且逻辑性强，终日的忙碌使他早添了不少华发。作为监事，他刚刚参加完当天举行的建行股东会。
“大庆联谊索赔案目前正在强制执行，参加诉讼的流通股东有500多个，赔偿金额900多万。最近法院发现大庆联谊石化总厂在北京丰台有一处价值1500万的房产。现在已经进行查封，并准备进行拍卖。但是现在有一个案外人提出该房产已经转让给他了，法院正在调查是否属实。”
“即使拍卖有困难，申银万国还有连带责任，反正投资者的赔偿是有保障的”。郭锋高兴地对记者说。
立法要公开
谈到资本市场立法，郭锋对央行、保监会、证监会、国资委等一些部门规章的出台程序提出强烈质疑。
“很多都是‘闭门造车’搞出来的”。郭锋说，一些主管部门往往过高的估计自己的知识、经验、智慧和能力，在内部悄悄商量后就拟定草案，完全不公开、不透明。即使是颁布了征求意见稿，也根本听不进不同意见。找个别专家举行听证，也只是应付差事，并没有真正按照应有的程序来，而是事先制定好框框，然后往自己既定的意思上引导。
“部门自己拟定的草案怎么可能公正？这样的立法往往带有很浓厚的部门色彩和部门利益。行政部门都有尽量扩充其自由裁量权的冲动，总会试图去突破立法权、司法权对它的制约，自行解决那些本该由司法部门、全国人大来解决的问题。然而，公权力的无限膨胀，缺乏监督和制约，最终会损害经济主体和广大公民的利益。”
郭锋向记者介绍说，国外出台具有法规性质的规章，经常是由律师、教授、中介机构等第三方来起草。如克拉克法案、索克斯法案等，很多是以参议员个人名字命名的。因为他们相对比较超脱，不代表任何部门的利益。在美国，行政部门出台法规都实行听证制度，而且是必经程序。如果是违反宪法、与其他法冲突或损害消费者投资者利益的，还可以到法院进行申诉。
“举行公开听证，就能受到监督，听到各方不同意见，而且给市场上的少数派提供一个申诉意见的机会。合理的意见必须采纳，不合理的也要说明不采纳的理由，至少也体现了公平。”郭锋指出，由于我国缺少法定的听证制度，导致一些部门规章想出台就出台，想颁布就颁布，最多就是报国务院法制办备案。而国务院法制办所提意见也是仅供参考，并没有强制的约束力，有时甚至出现“先颁布、后备案”或“边颁布、边备案”的明显违法行为。而有些政策法规颁布之后发现不合适，也就放在那里，这也是不对的。
对于正在进行的股权分置改革，郭锋认为在操作程序上有很多值得检讨和需要完善的地方。比如，股改之前就应该广泛邀请券商、普通投资者、专家以及中介机构人士公开举行听证会，而不是事后要护盘才想到他们。同时，应该让媒体对全过程进行及时的跟踪报道，绝不能以“敏感、怕影响市场”为由搞暗箱操作。
郭锋认为，“出台政策就是要影响市场，关键是看怎么影响，是不是按程序来的。”他对记者说，此次股改初期证监会动员很多力量来护盘，很多事情只是和几个部委、一些大的机构、大的基金座谈，这也违反信息披露的原则，对七千多万投资者不公平，导致很多投资者受到损失或者丧失了投资机会。对于曾传得沸沸扬扬的“究竟有没有央行资金救市？有没有平准基金入市？”证监会也遮遮掩掩，没有一个人出来辟谣，让市场误以为是在默认，最后还是央行出来辟谣。“这么重大的事件，证监会都不公开辟谣，难道不是在故意误导投资者吗？”
此外，《公司法》明文规定股票上市必须是“已向社会公开发行”的，而股权分置改革后，非流通股并没有向社会公开发行就直接到交易所交易了，明显与《公司法》抵触。美国有违宪审查制度，而且当下位法违反上位法时，可以向法院起诉。这方面国内还很不完善，如果投资者就股权分置改革违反《公司法》到法院去起诉，法院肯定不会受理。但问题是，政府的政策一旦违法了究竟该怎么办？应该由谁提出来？
执法要严厉
采访郭锋是一件愉快的事情。
他总是尽量用更生动、易懂的词句和例子来讲述那些专业的概念，“对吧”、“对不对”是出现频率最高的词，体现出法学者的推理和为人师的循循善诱。
说到高兴处，郭峰笑得开心而率真。
然而，也许在违法犯罪者眼里，郭峰就显得不那么和蔼可亲了。
“资本市场对违法犯罪行为的处罚总的来说还是偏轻。”郭锋特别强调，“我国《刑法》的立法理念还有待转变，对资本市场的犯罪量刑应该加重，造成重大损失的，数罪并罚后应该可以判到无期，情节特别严重的可以判死刑，只有这样才能震慑住。”
郭锋解释说，“在以往计划经济体制下，相对强调社会稳定，对于杀人、放火、盗窃、强奸这类罪行处罚比较严厉。而对经济领域的犯罪，除了涉及公权力的会重判以外，涉及企业之间的犯罪则判得比较轻。当时市场经济不发达，犯罪者也没有条件造成很大的损失。然而随着市场经济逐渐发达，经济犯罪尤其是金融资本市场的犯罪所造成的损失是非常巨大的。”
他给记者举例，“比如德隆事件，就涉及好几百个亿，最后让国家来给它买单，还是纳税人来给它掏钱。你说这种罪行难道还不足以判死刑吗？周正毅操纵徐工科技股价才判两年半，这不是笑话吗？很多人把证券公司都搞倒闭了，也就判三五年。”
谈到资本市场犯罪执法不严的问题，郭锋毫不客气地说，“中国现在法制环境中最差的就是执法环境，不光是在资本市场，其他领域亦是如此，关键是有法不依，执行不到位，这也是当前最突出的矛盾和最迫切需解决的问题”。
分析原因，郭锋认为这是一个系统工程，关键在于解决机制上的问题。要减少地方党政部门对司法的干预，树立司法的真正权威。同时，要发挥媒体的监督作用，对一些案件的受理、调查、审判，应该允许并鼓励媒体进行跟踪报道。媒体介入有利于案件公正的处理，有利于防止非法的干预，有利于对犯罪行为构成威慑，有利于提升执政党、政府和司法部门的公信力和权威。同时，监管部门、司法部门也有义务通过报纸和网络及时进行必要的公开披露。
郭锋还认为，应该建立统一的监管机构，比如金融证券监管委员会，以避免目前分业监管模式下各部门互相推诿、扯皮的状况。监管部门要改革监管体制，实行制度化、透明化的运作，这样才能减少个别负责人意志的干扰。监管者要积极主动地搜集监管线索，接到群众举报要及时反馈并查处，对各种违法违规案件的查处一定要程序公开，查到什么程度、查出什么问题，要及时公告、披露。而且，对于查出的问题，公、检、法部门应该及时跟进。
部分条款亟待修改
在郭锋看来，作为新兴的资本市场，我国短短十几年就形成了基本的法律框架，无论是从相关法律法规出台的频率，还是从立法的内容和质量看，整体上都是令人满意和欣慰的。
但是，由于受过去计划经济思维方式的影响，政府总喜欢替市场主体作出一些安排，违反了市场“意思自治”的原则。这就使得我国在资本市场立法方面，迫切需要健全和修改的地方还有很多。
比如，国外都是搞所有权资本制，注册公司门槛很低，而我国《公司法》规定的还是法定资本制，门槛非常高。过去，立法者可能认为企业注册资本金越高资信就越好，偿债能力就越强。事实证明却并非如此。真正为债权人提供保障的是企业的净资产，而不是注册资本金。设置高门槛的结果是：一方面抑制了个人创业；另一方面又导致虚假注资者横行，反而扰乱了市场。
有人也许会问，“皮包”公司骗人怎么办？
“那是市场主体之间的事，骗了人自然有法律去制裁。就像计划生育一样，你不可能要求在孩子出生时就保证必须是奉公守法的公民嘛。”郭锋风趣地说。
此外，在股份公司治理方面，郭锋还认为《公司法》授予监事会的权力不够，不能有效的发挥监督作用。
“再比如《证券法》，因为当时起草时我们还没有证券衍生品种、股指期货、场外交易等，所以都没有规定。《证券法》还规定，一个公司对另一个公司的投资不能超过50％。当时认为，如果转投资超过50％，风险就会很大，对债权人、股东的保护不利。就没有考虑到市场的收购与兼并需要杠杆效应。其实，投资风险的大小关键还是看未来的收益嘛。”
作为此次《证券法》修改的特约顾问，郭锋认为有些条款还改得不好。比如，关于金融机构分业经营、分业管理的规定还是保留了，只是增加了一项“国务院另有规定的除外”。“其实，无论从全球的趋势还是国内的现实来看，这一规定都可以干脆不提了。”郭锋对记者说。
再比如，将“禁止银行资金违规流入股市”的条款修改为“依法拓宽资金入市渠道，禁止违规资金流入股市”。郭锋认为这一条款应该删除，因为证券市场的竞价交易具有“无因性”。也就是说，不管你是赃款还是其他非法资金，只要进入股市并实现交易，都应该是受到法律保护的，具有不可变更性。至于是否属于违规资金，应该是股市以外的问题，无需《证券法》来规范。
此外，郭锋认为还必须就场外交易问题立法，建立类似ＮＳＤＱ的二板市场，甚至三板、四板。因为股权分置改革之后，可能有一百多家要退市的，没有一个出路，投资者将无法转让。
“对资本市场违法行为进行惩处，仅仅靠行政处罚是远远不够的”。郭锋说，一个证券违法行为往往既违反了《证券法》的规定，又违反了民事、商事法的规定，还违反了《刑法》。这种情况下，行政、民事、刑事三种处罚就必须配套，三种责任竞合，进行综合性的追究，基本上就遏制住了。
目前，关于证券犯罪的刑事处罚往往跟不上，民事赔偿又受到极大限制。郭锋认为，最高法院不应该对证券犯罪的民事赔偿设置行政强制程序，这违反了“诉权”原则。同时，也不应只受理虚假陈述案件，而不受理内幕交易、操纵市场等其他类型的案件。
不过郭锋透露，高院就上述内容进行修改已经没有问题，主要是等《证券法》、《公司法》修改完之后，有关民事赔偿制度的条款比较健全了，就出台比较完整的适用《公司法》和《证券法》解决民事纠纷案件的司法解释。具体将采取共同诉讼的方式，也就是说，法院的民事赔偿判决将只对在规定期限内到法院进行了登记的投资者生效。
“考虑到证券市场投资者众多，信息也未必通畅，我个人的观点还是采取美国式的集团诉讼比较好。”新的解释出台尚早，郭锋就又表示了新的不满。
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