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今年7月，由中国证券登记结算公司主办的证券登记结算重大法律课题研究成果评审会暨证券结算法律问题研讨会在北京举行。与会的立法部门和证券监管部门的领导、证券界和法律界的专家们普遍认为，我国证券登记结算机构在证券市场中承担着共同对手方(CentralCounterParty)的重要角色，其法律地位不同于一般的民事主体，应当建立健全相关的法律制度，保证结算机构正常发挥共同对手方作用，从而真正保护投资者的利益，保障证券市场安全高效运行。
从国际组织建议和成熟市场的经验来看，共同对手方的法律制度基础至少应当包括以下这些要素。一是共同对手方通过责任更替的方式介入交易和以净额方式进行结算应当得到法律支持。二是共同对手方在参与人违约或进入破产清算程序时处置结算参与人风险头寸的程序应当得到法律支持和保护。三是共同对手方对参与者提交的包括保证金在内的交收担保物享有的权利应有法律的保护。四是共同对手方结算机构结算业务的最终性应当有法律的保护。五是共同对手方业务规则对结算参与者的法律强制性应当得到法律的支持。
与美国、欧洲等成熟市场相比，我国共同对手方制度的出现，更多出于对交易结算效率提高的考虑，相对忽视了市场基础法律环境及内部风险管理制度的建设。主要表现为：一是共同对手方制度缺少法律支持。尚无共同对手方相关的法律概念，结算机构的共同对手方地位缺乏法律依据；结算机构的业务规则，尤其是风险处置制度与程序的法律效力不足，结算机构往往只能作为违约参与人的一般债权人参与清偿；对违约参与人客户资产的处置与赔偿的相关规定不完善，结算机构无权处置违约参与人的客户资产；各类结算资产缺乏足够的法律保护，结算机构对结算资产的权利不足以对抗第三人，结算资产随时可能受到司法冻结或扣划。
二是托管结算基本业务关系不明确。由于我国证券法等相关法律法规缺乏相关规定，投资者的证券托管人是证券公司还是结算机构、结算机构的对手方是证券公司还是普通投资者等基本业务关系问题一直存在争议，结算机构难免陷入证券公司与投资者的纠纷中。
三是结算机构风险管理制度与业务规则有待完善。未全面建立货银对付交收制度，难以控制本金风险；结算参与人管理制度尚待建立，结算机构与其参与人的业务关系未能确立，控制流动性风险的各项措施难以实施，如结算互保基金制度、交收担保品制度等。
完善我国共同对手方法律制度环境的几点建议：
首先是坚持共同对手方制度的主导地位。从我国证券市场的特点看，交易所市场是证券市场的主体，采取的主要是集合撮合竞价交易机制；交易所市场会员众多，会员情况变更较为频繁，相互间缺乏足够了解；交易所市场散户众多，交易合同相对数量较多而金额不大。上述特点决定共同对手方制度是最适宜的结算制度安排。因此，笔者认为，应当在坚持共同对手方制度主导地位的基础上，完善相关法律制度环境，充分发挥共同对手方的积极作用。
其次是完善法律制度环境。公司法、证券法、破产法、担保法等相关法律应增加以下内容：
一是明确结算机构作为共同对手方的法律地位，共同对手方与其参与人之间的证券交易合同关系及其证券资金交收责任，规定责任更替、净额结算、最终交收等法律概念。
二是明确两段式托管结算业务关系。监管部门可依法建立托管资格审批制度，由合资格的证券公司、银行等托管人负责托管投资者的证券资产(包括证券与资金)，并代投资者与结算参与人完成结算；结算机构仅与其结算参与人存在托管、结算业务关系。
三是明确支持结算机构的业务规则与风险管理制度，特别是违约交收处理程序。即便参与人发生司法纠纷乃至破产等问题，其提交给结算机构的结算资产(包括最低备付金、交收担保品、已进入结算过程的资产等，下同)依法受到保护，不能作为诉讼标的资产或破产清算资产，结算机构有权按其业务规则进行风险处置。
四是明确结算机构有权按其风险管理制度对违约或破产参与人的全部结算资产进行处置，由此给客户造成的损失，应由该参与人承担；如该参与人破产清算、无力补偿客户损失，应由投资者保护基金予以偿还或按照《个人债权及客户证券交易结算资金收购意见》处理。
再次是完善结算风险管理制度体系。在结算机构风险管理方面，应当建立健全预防、控制、处置等层次分明、完善的风险管理制度体系和处理程序。为了保证证券结算系统的安全运行和证券市场的规范、稳定发展，我们强烈呼吁立法部门在公司法、证券法等相关法律修订和破产法的制定过程中，对共同对手方制度实施的法律基础等问题给予足够重视，从法律上做出充分保护共同对手方结算机构的规定。同时，证券监管部门、登记结算机构和交易所应当积极完善结算风险管理制度体系，提高结算体系抗风险的能力。这两个方面的工作，法律基础问题又是根本之根本，是有关各方应当关注和解决的首要问题。
作者：邓杰
（来源：上海证券报）
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