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资本市场与法制建设系列报道（二）见习记者 李晓晔
“信托业现在基本上处于‘有法可依，无法操作’的窘境。”
“信托业立法已经滞后于市场发展的实践。相关法律、法规、配套制度的完善已经迫在眉睫了。”
这是业内人士对国内信托业立法现状的普遍看法。《信托法》起草人之一王连洲8月18日在接受中国经济时报记者采访时亦表示，“一法两规”出台后，行业系统内相关的制度规则建设没有及时跟上。信托公司的内控机制没有建立起来，权利制衡机制也需要健全和完善。
“有法可依，无法操作？”
“几年的信托实践已暴露出新生的信托制度有许多亟须配套的地方，甚至是一些具争议的深层次问题。这些问题不但困扰信托机构的业务开拓，而且也使信托制度不能充分发挥其功能和作用。”北京一家信托公司工作人员孙立告诉记者，《信托法》规定对于信托财产应依法办理信托登记，但实践中股权、有价证券、债权、知识产权、房地产、船舶车辆等信托财产登记制度却迟迟不能到位，有关登记部门以没有登记规则为由拒绝办理信托登记手续。信托公司推出的一些信托产品先天不足，信托计划的设立缺乏法律效力和法律明确认可的财产过户登记。
这种“有法可依，无法操作”的窘况，迫使信托公司做出几种选择：一是不实施任何登记行为，仅在信托文件中规定了信托登记事宜；二是在信托文件中规定了信托登记事宜，但又签订了信托财产买卖（转让）合同，以此进行“过户登记”，目的是暂时代替“信托登记”；三是特意用质押、抵押登记等“替代性登记”措施并配以公证手段，权当“信托登记”。
对此，金融法专家、锦天城律师事务所高级律师李宪普认为，应认可这些替代性登记的法律效力，否则，制度性风险就会演化为现实的操作风险，这对信托业的发展危害巨大。尤其应该看到，这种替代性登记不是当事人自愿的选择，而是出于制度供给不足的无奈。
孙立谈到，《信托法》明确规定：受托人应当遵守信托文件的规定，为受益人的最大利益处理信托事务。而且受托人管理信托资产，还必须恪尽职守，履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务。这就产生了一系列无法回避的问题：如何理解“为受益人的最大利益处理信托事务”？受托人谨慎义务的具体标准是什么？信托公司是否有审查受益权转让的义务或者权力？《信托法》没有提供现成的答案，而信托实践又亟待回答。
李宪普指出，我国不允许信托公司对信托收益和本金“保底”。但实践中，在生存压力下或出于筹集资金的目的，一些信托公司存在“阴”“阳”合同的现象：一方面，委托人与信托公司签订了资金信托合同，未规定收益率或仅仅规定“预计收益率”；另一方面信托公司同时又与委托人签订补充协议，承诺本金不受损失、收益保底等。在金融理财领域的竞争中，“保底”条款常常作为争夺客户的“杀手锏”，但这是一种非常典型的短期行为，从长远发展看，这个“杀手锏”所伤害的主要是信托公司自身。
山东德衡律师事务所王中也曾表示，信托税收、财会制度等配套制度没有做出调整，尤其实行“罪刑法定”的刑法也没有相应的刑罚规定，这对特殊的信托行业来讲，都是信托立法将来不得不面临的问题。比如在税收方面，根据信托和税法原理，信托制度应当具有独特的节税功能，对信托财产转移、管理费用收支如何进行收税？如何防止利用信托规避税收？如何防止双重征税？这些问题急需研究和立法规范。这些问题在外国争议也比较大，但一直是这些国家管制信托业的重点内容。信托关系涉及到多方当事人，关系复杂，种类繁多，国外立法多为之设立一套独特的税收规则。但我国在信托税收上还没有专门的规则，包括信托业的税种、纳税义务人、纳税办法等均没有明确的规定。
北方信托博士后工作站袁江天告诉中国经济时报记者，在信托业务的规制方面，现有的法律法规显得相当不足，只有《资金信托管理暂行办法》和相应的补充规定。而在信托从业人员管理方面则基本上处于空白状态。具有中国特色的大股东控制的关联交易，是危害公平价格和损害受益人利益的最大隐患。所以，市场要求对关联交易应予以严格、缜密的规制。而关联交易和房地产信托等法律法规尚未出台。
重庆国际信托投资公司助理总裁孙飞8月22日也向记者表示，关于信托业务范围的法律规范不完整，目前只有关于“资金信托业务”一项的规章。由于缺少信托法律体系与监管架构制约，新闻舆论与社会公众监督又严重不足，导致我国信托公司的信息披露透明度不高。虽然在2004年，银监会先后出台了《信托投资公司信息披露暂行办法》的征求意见稿和《关于信托公司集合资金信托信息披露有关问题的通知》。但从中国信托公司目前的经营管理实践来看，对信托公司所应该披露的信息范围、及时性以及真实性等并未做出细致性的要求，此后也没有出台正式的法律法规。很多信托公司的信息披露问题重重，信托披露原则、内容以及格式等诸多方面还待进一步完善。
王连洲指出，信托业目前有很多法规政策还存在不足。信托公司应该建立进行重大投资时所必需的决策程序，以及明确相关责任人的权限、责任等。另外，信托产品的流动性始终是一个软肋，这主要受制于监管部门对现有信托产品的私募性质的定位，信托产品的流动性安排缺陷不利于信托业的发展。
“亟待完善的法律法规及配套制度”
“没有严密的信托法律体系做支撑，信托业也就失去了可资凭靠的基础，其发展也就成为空中楼阁”。袁江天表示，在“一法两规”之后，监管部门并没有出台其他正式的信托法律法规，立法立规进程明显放缓，更多表现为对两规的“修补”和紧急情况的“应急救火”。如果目前国内信托立法的现状得不到改观，必将影响信托业的长期稳定发展。
王连洲认为，目前信托业独特的制度优势并未得到充分发挥，需要从制度建设方面进行改进。对于市场准入与退出方面，要解决信托行业、信托机构、营业信托、集合信托概念的法律界定，推动相关法律的立法进程；同时，逐步制定和颁布信托特别法，根据不同的信托种类制定相应的法律，如公益信托法、抵押公司债券法等，使每一种信托业务都有相应的法律依据。其次，应建立信托财务会计制度。目前，信托法律法规对信托财务会计的规定还停留在高度原则性的层面，缺乏操作性，应尽快制定符合信托经营特点而又具体的财务会计制度。第三，应健全和完善信托投资机构的治理机制。
孙立表示，已有的法律法规也有必要根据信托业发展情况修订完善。比如：《信托法》中，关于信托的法律含义“将其财产权委托给受托人”的表述中没有明确信托财产的转移；在信托财产登记方面的规定不清楚，对信托登记的主体（包括登记申请人和登记机构）缺乏规定，内容和程序也未言及；《信托法》许多条款中仅把诉讼作为解决特定纠纷或利益冲突的惟一救济途径，而《信托投资公司管理办法》又规定仲裁作为纠纷的惟一方式，两者存在明显冲突；《信托投资公司管理办法》中，没有信托公司开设分支机构的规定，而后续的“通知”中又对信托公司设立分支机构予以限制（46号文）；对涉及混业经营的范围与态度也不明确。从《资金信托业务管理暂行办法》及其补充规定来看，信托业务中一些较为关键性的环节，如合同份数等规定具有一定的随意性，也不符合信托项目的理财规模实践。有的规定含糊其辞，容易引起歧义，产生纠纷。此外，从立法效力等级层次看，上有全国人大常委会的信托基本法，下有两个规章，中间并没有国务院这个层次的法规，也没有专门的司法解释，连信托业的典型判例也几乎没有。因此，应当提高信托立法的档次，加大信托立法的权威性与法律效力层次。
就具体条款袁江天指出，《信托登记管理办法》需要借鉴国外的做法，对进行登记的信托财产的范围、管理机关、产生法律纠纷的解决办法等进行具体规定，并且及时颁布特殊信托财产的登记办法。《信托投资公司信托业务品种管理办法》应对业务品种进行科学规范的分类，规范品种的名称、信托产品备案制或审批制的适用品种，明确监管机关对不规范的业务品种的检查、纠正和处罚等权限。《信托业务关联交易管理办法》要明确信托业务关联交易的概念、范围，明确关联交易的禁止情况、备案或审批等。确保关联交易的合法合规和公允性。《信托业务信息披露管理办法》应要求信托公司必须在一定的范围进行规范的信息披露。
《信托投资公司信托合同规范指引》要规范信托合同的格式、内容和主要条款等，避免单方面制式合同中的“霸王条款”。《信托投资公司风险控制制度指引》需对信托公司的内控制度和风险防范措施作出规定。《信托产品流动性管理办法》要根据不同信托产品类别规范其流动方式和范围，逐步解决信托产品流通性的问题。《信托投资公司信托保险制度》目前一一对应的规定不符合分散风险的原则，因此建立信托基金的避险制度意义重大。保险制度应该规定信托保险资金的来源、管理机构、运用方式等。《公开募集集合资金信托业务管理办法》中应该根据目前信托业竞业发展的实践，采取公募和私募并行的方式。对不同资质的信托机构和不同风险程度的产品实行分类监管，规范公募的适用机构和信托品种。
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