|
学人新论党国英
《物权法》草案在正式讨论通过前先行公布，由社会各界发表意见，真是一件好事情。阅读该草案，感到它的确存在不少问题，值得讨论。
一、“集体所有权”能不能规范为“按份共有”产权？
农村发展目前面临一些深层次矛盾，有人希望通过物权法的制定和颁布来深化农村改革，特别是深化土地关系的改革。但是，目前这个《物权法（草案）》在规范农村经济关系方面并没有多少突破和创意，只是照搬了其他法律的有关规定，让人有些遗憾。
然而，《物权法（草案）》有一个亮点——关于“共有”的第八章。按照这一章的条款来处理农村土地关系问题，我们可能找到一条出路。
按目前的实际，农村“集体所有权”在经济理论和法理上是很难说清楚的一个东西，过去，我们笼统地把它看做是“公有制”的一个形式，仍然说不清它的意义。但是，从农村集体经济当初产生的实际情形看，它是《物权法（草案）》中所讲的“共有”所有权，而且是“按份共有”所有权。当初实行“合作化”，讲的是“入社自愿，退社自由”，入社土地的多少对收益分配有影响。这是一种典型的“按份共有”所有权。
后来这个“按份共有”所有权在实践中发生了变化。首先，在合作化的操作中对农民实行强制是普遍现象，“共有”所有权的选择不是多数农民的主动要求。其次，退社自由实际上并未实行，农民不能将土地从“集体”中带出而变成私人业主。如果农民要退出，他必须放弃土地。现行土地管理法明确规定，只要农民变为城市居民，他必须放弃土地。第三，集体经济的“按份共有”也逐渐变成了“共同共有”，在公权难以监督的情况下，集体经济所有权甚至很容易变成“实际控制者所有权”，也即少数村干部的所有权。
经过20多年的改革开放，现有的法律已不能适应农村经济关系的变化，现在有了《物权法（草案）》关于共有产权的规定，就给农村集体产权改革提供了一个出路。我们有理由把现行集体所有制当做“按份共有”产权来处理。《物权法（草案）》第一百零四条规定：共有人约定不得分割共有的不动产或者动产，以维持共有关系的，应当按照约定，但共有人有重大理由需要分割的，可以请求分割；没有约定或者约定不明确的，按份共有人可以随时请求分割，共同共有人在共有的基础丧失或者有重大理由需要分割时可以请求分割。按这个规定，现在农村集体经济成员可以要求退出集体经济，并将土地带走，成为独立经营的农民。
由《物权法（草案）》提供的可能，我们可以让农民自己决定是否维持本社区的共有产权制度，是否退出农村集体经济。当然，农村也会产生新的共有产权制度，包括各种各样的合作社或专业协会，但由农民自愿建立的这一类共有产权制度不会发生在直接的农业生产领域，而只会发生在农业的产前、产后服务和加工的领域。
如果按照《物权法（草案）》关于解除共有产权的法律规定来改革农村集体经济制度，承包制改革的难题也不复存在了。因为与承包制相关的物权被叫做“用益权”，它的产权强度要弱于私人产权。农村集体经济若按照关于共有产权解体的条款而解体，产生出独立的私人农业经营者，承包制也就瓦解了。
遗憾的是，目前《物权法（草案）》没有明确把集体所有权看做“按份共有”的共有产权。我以为，在《物权法》的修改中，应明确把农村集体经济的产权形式界定为“按份共有”的“共有产权”。
毫无疑问，上面提到的改革将对农村利益关系产生很大影响，甚至会对国民经济整体发展产生影响。但我以为，积极影响是主要的、长远的。这样的改革将会带来我们未曾遇到过的许多问题，但最不需要害怕的是所谓农民卖地、土地迅速集中在少数人手里。最近在农村的调查让我说这个话时更有信心。
二、农村产权改革的最低线能不能确定？
如果上面提到的将农村土地集体所有权规范为“按份共有”产权的改革思路一时间难以确立下来，那么，退一步能不能在承包权的设计上把文章做足，使土地承包权这个被《物权法》讨论稿规范为“用益物权”的东西更能适应市场经济发展的需要？我以为这不仅是必要的，也是可能的。农村产权改革的底线是通过对承包权的重新设计，使承包权永久化、市场化。遗憾的是目前的《物权法》讨论稿似乎在这方面没有作出努力。
“承包”这个词本来不是法学家喜欢使用的法律用语。在现实经济关系中，农村耕地承包经营权实际上是土地的使用权，尽管在《物权法》讨论稿中仅仅把使用权定义为“用益物权”的一种，其他权利还有占用权和收益权。建设用地也被《物权法》讨论稿规范为“用益物权”，但给出的用语却是“建设用地使用权”；而且，它的权利内涵要大大超过土地承包经营权。我以为，法学家没有理由反对把土地承包经营权称为“耕地使用权”。
耕地的承包权或使用权在实践中面临的最大问题是权利不稳定，有关法律所确定的“增人不增地、减人不减地”的精神不能贯彻，而《物权法》讨论稿的有关条款也不能解决这个问题，尽管《物权法》讨论稿第136条第1款规定：“对承包期内的承包地，发包人不得调整。”调整承包地块的数量和位置有现实的压力，很多地方的很多农民希望不断调整土地，以保障承包权的平均分配。在这种压力之下，地方政府常常调整土地，所谓“三年一小调，五年一大调”。解决这个问题的“机会主义”办法是宣布承包关系永远不变（如温家宝总理讲过的那样），彻底打消增多人口的家庭想重新平分土地的期望，在法律上不开任何重新分配土地的口子。如果因为增加了人口而影响到少部分家庭的生活，应采用其他办法来解决问题，这便是“大道理管小道理”。这个“大道理”就是承包关系永远不能变（除非依法交易、转让），使承包权成为真正的“物权”。立法者应该清醒地认识到，只要土地承包关系不稳定，承包权的“用益物权”就是镜中花、水中月。
耕地的承包权或使用权在实践中的另一个问题是承包地的抵押。农村金融发展落后的重要原因是农民缺少抵押品而难以从银行获得信贷支持。《物权法》讨论稿中对承包地的抵押问题含糊其辞。它在法理上的问题是否定了土地集体所有权的抵押，而对承包权的抵押未置可否。我们姑且容忍这个逻辑混乱，把承包权的抵押确立下来。抵押权的前提是确立承包权的永久固定。历史经验证明，只要没有官方力量的不合理介入，单纯靠市场关系是很难让一部分农民因土地抵押而迅速丧失土地的。如果政府不发挥逆向推动作用，一部分农民会缓慢地丧失土地承包权，成为进入城市的移民，而这正是城市化过程所必须的。城乡社会保障制度的发展和城市劳资关系的调节是减少失地农民痛苦的主要办法。如果始终用平均承包权的办法来维持低水平的农村保障，那就不要指望中国农村的现代化，因为其后果是高水平的劳动力不断流向城市，把低水平的农村劳动力留在农村。一些人总是用一些“小道理”抵触这个“大道理”。所以，我以为《物权法》应该明确承包权的可抵押性。
现行法律关于土地承包权的规定在其他一些条款上也阻碍了城市化进程。《物权法》讨论稿第135条第2款规定：“承包期内的土地承包经营权人全家迁入设区的市，享有城市居民社会保障待遇的，应当将承包的耕地和草地交回发包人。土地承包经营权人不交回的，发包人可以收回承包的耕地和草地。”我们要问：一个农民进入了城市，他为什么不能用土地承包权这种“物权”来换取城市住房和城市社会保障呢？如果无偿剥夺了他的土地，他又怎么能轻松获得城市社会保障呢？在实践中，一些城市允许农民办理城市户口，但并没有收回他们的土地；城市政府原本是为了鼓励农民购买城市住房，推动房地产业的发展。依我看，《物权法》也应该与时俱进，改变一下不合理的规定。
此外，《土地承包法》以及《物权法》讨论稿给调整土地留下的口子没有坚实的法理依据。法律有关条款说：因自然灾害严重毁损承包地等特殊情形，对个别农户之间承包的耕地和草地需要适当调整的，必须经本集体的村民会议2／3以上成员或者2／3以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府和县级人民政府农牧业等行政主管部门批准。我们都明白，这些“情形”很容易被“扩大化”。更要紧的是，凭什么2／3的多数人就能决定少数人的财产权的变化呢？现代立法精神是，只要一个人的财产权的享有不妨碍其他人或公共的利益，任何组织和个人不能干预这种权利的享有。土地被损毁的农户需要得到切实的帮助，但不应该是把别的农民的土地无偿调整给他。如果要调整，必须每一个农民都愿意。实际上，解决这个问题的途径一个应该是保险公司，另一个则应该是政府。
三、农村宅基地的交易应该适度放开
《物权法（草案）》照搬有关法律，规定“禁止城镇居民在农村购置宅基地”，同时又规定“宅基地使用权人经本集体同意，可以将建造的住房转让给本集体内符合宅基地使用权分配条件的农户”，这样，就是在事实上不允许城市居民或村庄以外的其他居民购买村庄的农民住房。这个规定非常典型地反映了我国立法实践中常常发生的某种忽视事实、不管操作、违背经济发展规律的特征。
城市居民购买农民住房是比较普遍的现象。在北京郊区，有很多农民住房已经被城市居民购买。我们早已听闻过北京郊区“画家村”、“明星村”的存在。只是因为没有合法的农舍市场，农舍的实际买卖是非常有限的。隐蔽的农村住房市场是存在的，一方面有供应，另一方面也有需求。在北京的一些村落，20％以上的农民住房已经人去房空，如果有合适的价钱，房主人愿意将其出售。
按照现行法律，农村住房的供应还在不断扩张。只要有新的农户产生，该户人家就有权得到一块宅基地。农村人口源源不断地产生，结婚成家的农户年年增加，宅基地也年年增加。法律没有要求子女继承父辈房产时不得另占有宅基地，于是，父辈的房产变成残垣断壁也得不到修缮，子女们一定要申请新的宅基地。这样的制度不变化，农村土地总归有一天要被房屋全部占去。国家统计局数据告诉我们，近年来，农村居民的户数在不断增加，而农村居民的总量在减少。在中国古代存在的大家庭传统是为了节约土地、节省造房资金以及在农业生产中进行合作，但现在的制度却刺激农民将可能的大家庭分裂成小家庭。这里的利益驱动是对“公地”的最大化地占有。
假设全国有1亿农舍空置，每座农舍平均价值3万元，总价值也有3万亿。假设每座农舍占地平均0．5亩，土地总面积也有5000万亩。这个供应是庞大的，如果不能被购买或继承，浪费也是巨大的。与之对应的是城市居民的巨大需求。粗略估计，全国可能有5000万户城市居民对于单价3万元以上的农舍有购买意愿和购买能力。最终，在市场机制的作用下，有相当一些农舍可以找到买主，各类农舍会产生一个合适的市场价格。
农舍交易所产生的经济利益是十分巨大的。城市居民买到农舍以后需要装修，装修的开支可以超过农舍本身的价值。农舍的主人变化以后，乡村的基础设施也可能得到改善，乡村道路、乡村学校建设可能获得更多的资金帮助；乡村志愿者事业也可能获得发展，并由此推动乡村治理的改善。政府还可以从农舍交易中获得巨大的税收收入，形成乡村建设的一笔专项资金。遗憾的是，上述社会经济利益在禁止农舍买卖的情况下是无法产生的。
人类的创造性首推交易的发明。好的制度保护和创造财富；差的制度使财富遁于无形。从经济学上说，可以交易而没有交易是一个浪费，是潜在的交易各方利益的损失。因为交易不被赋予合法性，使得交易成本大大增加，交易的合理价格不能形成。政府对已经发生的交易也难以监管和控制。所以，禁止农舍交易是很不明智的。
应该适度地开放农舍买卖市场。法律可以规定城市居民能够购买的农舍的数量以及农舍的实际占地面积。为此，法律文本必须对“农舍”作出定义。立法的目的既是要盘活农村的房产，又是要防止出现私人大庄园。在一定时期里，法律应规定每户城市居民只能购买一所农舍。法律还应根据农舍周边环境规定农舍实际院落的大小；山区的院落与平原上的院落应该有所不同。法律还应该规定，山区私人院落的林地应允许游人进入，但不允许打猎。有关这方面的法律应该随着经济发展而不断修改。
（作者为中国社科院农村发展研究所研究员）
| 
