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周晓同志：
在某证券公司一位朋友的介绍下，我与个人投资者刘某签订了一份《委托投资协议》(协议内容附后)。由于股票行情下跌，账户资金总额很快跌至补仓线，我多次要求对方补齐资金，对方均口头承诺，很快资金总额又跌至本金以下。我没有按合同强行平仓，而是在朋友的撮合下同刘某坐下来一起协商，对方相信股市会好起来，也不愿意马上结束合同。对方
表示合同到期后，账户上的钱一分都不会少，如果少的话卖了房子都要补上。在此基础上对方又写了一份保证书，保证到期后账户上资金会达到本息合计金额，不足则用现金补上。保证书并没有写明要卖房子补足金额事宜，但整个谈话过程都有录音。
请问我的合同的合法性如何？合同的实质是不是借款合同？如按合同强行平仓，诉诸法院会怎样？否则到期的话，对方的保证是否有效？录音证据是否有效？如真要司法解决的话，还要收集哪些证据，采取哪些补救措施？
浙江 李先生
李先生：
针对您提供的合同及提出的问题，这里提出以下建议，仅供参考。
首先，这个合同不是一个借贷合同，而是一种典型的委托理财合同。尽管这个合同中规定了委托投资的保底收益条款，但是并不是所有规定了保底收益条款的委托理财合同都被视作是借贷合同。借贷合同具有几个特点：第一，资金的所有权必须转移，也就是说贷方应该拥有资金的所有权，而您的合同中约定的是双方各将部分资金打入委托方的账户中，受托方以获得授权的方式运用此笔资金，并不享有资金的所有权；第二，在您的合同中，还有相当部分的条款规定了委托方对于资金的监督和使用权，这和一般的借贷合同是完全不同的；第三，合同中约定的收益率不应被看作是资金借贷的利率，而应看作是委托方对受托方运用资金投资理财的收益期望，因此，您的合同不应被认定是借贷合同，而应该是一种合伙型的委托理财合同。所谓合伙型的理财合同通常发生在两个自然人或两个机构之间，没有第三方的监管人，双方共同指定一方的账户进行共同管理(通常都是委托人账户)，各自将一定比例的资金存放该账户中，约定由其中的一方(即受托方)进行投资运作，另一方不参与具体的投资运作，但是通常会约定另一方可以在一定情形下强行平仓收回本金。尽管双方采取的是一种合伙式的资金投资模式，但实质上就是一种委托投资行为。
其次，该合同中的保底收益条款是无效的，但整个合同是有效的，您也可以依据合同享有一定情形下的平仓权。委托理财合同中的保底收益条款违背了合同法基本的等价有偿和公平的原则，是典型的权利义务失衡的合同条款，此类条款在法律上应该被认定无效，委托人不能据此要求对方给付约定的利益。当然，该条款的无效并不影响整个合同的效力，这是合同法中明确规定的，整个合同是基于双方当事人真实的意思表示并经过合法形式签订的，其中部分条款的无效并不影响合同中其他条款的效力。正是因为这个原因，所以您可以依据合同在符合合同约定的情形下行使强行平仓的权利。
再次，受托方的口头及书面保证可以视作是受托方对履行合同的承诺，但这个承诺与合同约定的所谓保底收益条款是同一个内容，不能形成一个新的债权债务关系，基于合同中的保底收益条款是无效的，因此，您无法以此要求对方履行其所承诺的内容。另外至于您提到对方口头提出以房屋作为履行合同的担保，因为房屋的设定抵押需要经过法定的公示程序，即需要在房屋土地管理部门进行抵押登记才能生效，因此其口头承诺是无效的。
最后，如果您因为强行平仓而被对方诉诸法院，你需要注意的是，必须提供平仓前你的投资资金账户的资金证明，以此证明你行使平仓权是符合合同约定的情形的。
另外，需要在此提醒广大投资者的是，我国目前没有明确而系统的规范委托理财行为的法律法规，这导致了投资者进行委托理财过程中面临着大量的法律风险，尤其是委托理财合同中的保底收益条款，尽管当前法学理论界和实务界普遍认为保底收益条款无效，但一旦为此诉诸法院，在具体的处理方式上却并没有一个统一而权威的标准，投资者将面临不确定的法律风险。因此，实际上委托理财中的保底收益往往都依赖于受托方与委托方自身的诚信来保证履行。我们建议投资者在签订委托理财合同之前充分咨询律师及相关法律从业人员的意见，以免承担不必要的消极法律后果。
本报投资者维权志愿团成员，上海锦天城律师事务所合伙人 朱颖律师
委托投资协议书
委托方(甲方)： 受托方(乙方)：
联系电话：联系电话：
联系地址：联系地址：
经双方友好协商，决定自签订协议之日起正式建立委托投资(证券市场)合作关系，达成如下协议。
一、 委托事项
甲方委托乙方投资管理资产(投资本金)共计人民币(大写) 万元，委托期限从 年 月 日到 年 月日止。年利率为％，到期结算。
二、双方责任
1、甲方将委托投资本金 万元人民币存入甲方名下资金专户 中，为确保甲方资金安全，乙方同意将自有资金(大写)万元存入甲方名下的资金专户 中，作为对甲方资金(本金和约定收益)的风险保证。
2、甲方委托乙方投资管理的期限自 年 月 日至 年 月 日止。乙方承诺委托投资管理资产的收益为年利率 ％。
3、甲乙双方保证资金账户内各自资金来源的合法性及对其具有合法的所有权或合法支配处置权。
4、甲方授权乙方在委托投资管理期间，可对甲方名下账户进行管理，即授权乙方在该账户内进行证券买卖操作(仅限沪深交易所上市挂牌的股票、国债等有价证券)。乙方对该账户享有交易运作权，并承担一切政策风险、市场投资风险和法律风险，但乙方不能对该账户内资金进行提取或划转。
5、委托投资管理期间，甲方对委托投资管理账户的运作情况有知情权，不承担任何政策风险、市场投资风险和法律风险，在协议约定的条件范围内不干涉乙方的正常操作。
6、乙方承诺甲方享有对甲方名下账户内行使证券平仓权和资金提取划转权，并承诺在监管期内不得撤销甲方对其名下账户内证券平仓及资金划转权，在符合平仓条件情况下，乙方承诺对甲方何时、何价实施平仓均无任何疑义，并承担由此产生的任何法律后果。
7、在协议期间，甲、乙双方一致同意当甲方资金账户的资金加股票市值动态降至或低于万元人民币时，乙方应于一个工作日内补足万元人民币，如乙方不能及时补足或甲方资产总额仍低于万元人民币时，乙方承诺甲方于第三天起可对甲方名下账户证券进行平仓，平仓所得资金不少于投资本金及约定支付甲方的收益之和万元人民币，以确保甲方投资本金和收益的安全。平仓后资金若少于投资本金及支付甲方约定收益之和时，则乙方承诺在二个工作日之内补足。同时，协议终止。
8、协议期满以及协议提前终止时：乙方未能在二个工作日内付清甲方委托投资本金及约定收益还本付息万元人民币，则乙方承诺甲方有权对甲名下账户内的证券进行平仓，以确保乙方按期向甲方归还委托投资本金和支付收益；如果乙方没按时补足，除应进行补足外，乙方承诺以差额部分计算依据向甲方按每日万分之五的利息支付违约金，并承担差额部分及违约金的赔偿责任。同时甲方也承诺其名下账户内资产超过应得收益部分归乙方所有。
三 、其他事项
本协议一经签署生效，甲、乙双方均不得单方面终止协议。如发生不可抗力的情形，甲乙双方可协商提前结束该协议。乙方则按约定收益率向甲方支付实际委托期间的应得收益。
本协议一式贰份，双方各执一份，经双方签字盖章后生效。未尽事宜，以双方协商为准。由此引起的法律争议由______人民法院(或______市仲裁委员会)管辖。
委托方(甲方)受托方(乙方)
签署日期签署日期（来源：上海证券报）
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