昨日公布的《企业国有产权向管理层转让暂行规定》(简称《暂行规定》),事实上叫停了大型国有上市公司及大型国企所属上市公司的MBO。

    依照《暂行规定》的界定范畴,根据记者计算,有资格实施MBO的国有上市公司少于百家。此外,由于《暂行规定》中又禁止了此前采用极为普遍的以信托或委托方式向管理层收购国有股融资的办法,因此,又阻断了此前大多数MBO案例中管理层的融资 办法。不难看出,今后上市公司无论是直接还是间接MBO都将较难施行。

    三类MBO方式被禁止

    《暂行规定》明确规定,大型国有及国有控股企业所属上市公司的国有股权不向管理层转让。从目前上市公司MBO有关案例看,三类较普遍的上市公司MBO方式已被禁止。

    首先,上市公司管理层收购大型上市公司母公司(国有控股)股权被叫停。这是由于一旦母公司股权性质发生改变,上市公司国有股的股权性质亦发生转变,因而,以往大型国企所属上市公司管理层通过收购母公司进行曲线MBO也属于被禁止之列。

    其次,大型国企所属上市公司的重要子公司进行MBO此次也被叫停。这是由于暂行规定中对"管理层"的定义明确为:转让标的企业及标的企业国有产权直接或间接持有单位负责人以及领导班子其他成员。

    再者,上市公司管理层直接收购大型国企所属上市公司国有股已被叫停。但值得注意的是,此类收购由于直接涉及上市公司,因而以往绝少有相应案例。

    符合条件的上市公司有限

    《暂行规定》中禁止的大型国企向管理层转让股权。而大型企业的界定标准按照《关于印发中小企业标准暂行规定的通知》和《统计上大中小型企业划分办法(暂行)》。由上述规定看,工业企业总资产在4亿元以上,或销售额在3亿元以上,或职工人数在2000人以上都视为大型企业,而建筑、批发、零售、交通运输业也有相应的量化标准。

    从上市公司目前情况看,以2003年年报计,总资产低于4亿元的上市公司仅有128家,而在这128家中,又有17家上市公司主营业务收入超过3亿元,同时又有7家上市公司职工人数超过2000人,此外,还有部分上市公司属于非国有,仅就这些条件来说,有资格实施MBO的国有上市公司不会超过100家。

    受让条件不得向管理层倾斜

    《暂行规定》特别强调,产权转让公告中的受让条件不得含有为管理层设定的排他性条款,以及其他有利于管理层的安排。

    从此前一些地方发生的国有及国有控股企业MBO案例看,的确有地方对于管理层收购出台过有针对性的特别优惠,如价格方面以及付款时限方面等等。因此,本暂行规定事实上已经叫停了某些地方针对国有企业MBO的优惠措施。

    禁止抵扣职工安置费

    《暂行规定》第五条第四款明确,企业国有产权持有单位不得将职工安置费等有关费用从净资产中抵扣(国家另有规定除外)；不得以各种名义压低国有产权转让价格。

    其实在《暂行规定》出台前,国资委有关文件已经明令禁止转让前将有关费用从净资产中抵扣的作法。2003年12月,国资委颁布《企业国有产权转让管理暂行办法》,但《办法》实施后,一些地方国企改制时,管理层为压低收购价格往往将有关费用从净资产中抵扣,为规范这一行为,国资委于2004年8月出台《关于企业国有产权转让有关问题的通知》,指出"不得采取转让前将有关费用从净资产中抵扣的方法进行企业国有产权转让"。

    但是,一些企业在向管理层转让国有产权时依然顶风行事,将职工身份置换金从净资产中抵扣。

    2004年10月,张裕管理层收购张裕集团股权时,从净资产中抵扣了1.643亿元的职工身份置换金,而且还享受三项政策优惠,最终以七七折的价格取得了张裕集团股权。

    上述案例说明,不明确操作细则,企业就存在打政策擦边球的企图,这可能是《暂行规定》将"职工安置费"特别写入条款的用意,它再次明确了国资委的监管立场。

    明确管理层身份

    《暂行规定》第八条明确,企业国有产权向管理层转让后仍保留有国有产权的,参与受让企业国有产权的管理层不得作为改制后企业的国有股股东代表。

    实际操作中,为利益均沾,参与管理层收购的往往是企业领导班子所有成员,改制后,他们成为个人股东,而改制前他们往往是国有股东的代表。由于个人股东与国有股代表的角色不同,利益取向也存在不同甚至有时会发生冲突,因此,从规范企业法人治理结构和内部运作,维护包括国有资产出资人在内的所有投资者的合法权益出发,国有股东应按照国家有关规定,选派合格人员作为国有股东代表,依法行使股东权利。

    在已经完成管理层收购的一些案例中,企业管理层既是公司的个人股东,又是剩余国有产权的出资代表,很难保证决策的公正和独立,这也许是国资委特别提出参与受让企业国有产权的管理层不得作为改制后企业国有股股东代表真实用意。

    禁止信托收购

    《暂行规定》第九条明确,管理层不得采取信托或委托等方式间接受让企业国有产权。

    由于很多拟改制的国有企业资产规模较大,管理层凭自身的积累难以筹集所需的收购资金,在这种情况下,信托收购和委托他人收购成为管理层解决资金问题的主要通道。

    但是通过信托收购或委托他人收购存在一系列问题:包括难以了解受让人的真实身份；难以了解受让方的资金来源；容易隐藏受让方的资信水平、资本实力；无法确定收购方的经济性质等。

    一个典型的例子是伊利股份(资讯 行情 论坛)。2003年3月,伊利股份原第一大股东呼和浩特市财政局与金信信托签署《股份转让协议》,将持有的伊利股份14.33%的股权转让给金信信托,但是金信信托收购伊利股份的意图一直没有公开,直至伊利股份部分高管事发。

    事后证明,金信信托很可能是高管违规进行管理层收购的工具,正是因为无法了解受让方的资金来源,才使伊利股份高管敢于挪用公款筹措收购资金借道金信信托实施管理层收购。

    在实际操作中,当有信托公司参与管理层收购时,相关当事方往往会刻意模糊信托资金的背后委托人,张裕集团改制就是这样一个例子。张裕高管通过信托融资17400万元,以解决自有资金不足,但此事直至媒体纷纷质疑张裕集团管理层收购时当事人才被迫披露。

    《暂行规定》严禁管理层采取信托或委托等方式间接受让企业国有产权可以有效规避潜在风险,利于国资部门的监管。

    违法必究

    《暂行规定》第十五条明确,相关机构和人员违反规定进行国有产权向管理层转让的,国有资产监督管理机构、财政主管部门或政府授权部门应当要求转让方终止国有产权转让活动,必要时应当向人民法院提起诉讼,涉嫌犯罪的,依法移送司法机关处理。

    国资委的这一规定,和当前国资转让过程屡屡发生的违规行为密切相关。今年1月13日,李荣融在国有资产监管工作会议上讲话时透露,对21个省区市的调研督查情况看,一些企业在实施管理层收购过程中企业负责人自卖自买,暗箱操作；有的以国有产权或实物资产作为其融资的担保,将收购风险和经营风险全部转嫁给金融机构和被收购企业。而在国有产权转让中,一些地方甚至出现内外勾结、违规审批、隐匿转移、侵占私吞国有资产的违法违纪行为,造成国有资产流失。

    上述情况的存在可能是国资委提出违法必究的内在动因。

资料链接:《暂行规定》出台的相关背景

    2003年3月

    财政部在发至原国家经贸委企业司关于《国有企业改革有关问题的复函》(财企便函［2003］9号)文件中建议:"在相关法规制度未完善之前,对采取管理层收购(包括上市和非上市公司)的行为予以暂停受理和审批,待有关部门研究提出相关措施后再作决定。"

    2003年11月30日

    国务院办公厅以国办发[2003]96号文转发《国务院国资委关于规范国有企业改制工作意见》(简称96号文)。96号文第一条第十款规定,向本企业经营管理者转让国有产权方案的制订,由直接持有该企业国有产权的单位负责或其委托中介机构进行,经营管理者不得参与转让国有产权的决策、财务审计、离任审计、清产核资、资产评估、底价确定等重大事项,严禁自卖自买国有产权。经营管理者筹集收购国有产权的资金,要执行《贷款通则》的有关规定,不得向包括本企业在内的国有及国有控股企业借款,不得以这些企业的国有产权或实物资产作标的物为融资提供保证、抵押、质押、贴现等。经营管理者对企业经营业绩下降负有责任的,不得参与收购本企业国有产权。

    2003年12月31日

    国务院国资委和财政部联合颁布《企业国有产权转让管理暂行办法》(简称3号令),自2004年2月1日起实施。

    2004年8月25日

    针对3号令施行后,一些中央企业和地方国资监管机构反映在企业国有产权转让操作过程中的一些问题,国务院国资委下发《关于企业国有产权转让有关问题的通知》。

    2004年12月13日

    国务院副总理黄菊出席2004年度中央企业负责人年终总结大会时说:"要明确大型企业不准搞管理层收购,中小企业的管理层收购也要区别情况,要规范。对于管理层收购,国资委要制定发布专门文件,做到有章可循。"

    2005年1月13日

    国务院国资委主任李荣融在全国国有资产监督管理工作会议上讲话时指出:"96号文和3号令下发以来,国有企业改制和国有产权转让工作取得了重要进展。但是,也存在一些不容忽视的问题,突出表现为管理层收购和国有产权交易不规范。中央最近已经明确,大型国有企业不搞管理层收购,中小型国有企业的管理层收购,要区别情况,原则上也要在建立国资委或明确相关机构负责、明确出资人以后规范进行。"

    2005年1月14日

    国务院国资委党委书记李毅中在全国国有资产监督管理工作会议上的总结讲话时说:"按照国务院领导要求,通过调查研究,我们正在起草一个通知,主要有五个方面的内容:一是严格进行离任审计;二是管理层不得参与收购具体过程;三是要进场交易、公平竞价；四是不得向包括本企业在内的国有企业借款,也不得用拟收购的企业资产作抵押进行融资或贷款；五是除国家另有规定外,不得从改制前净资产中抵扣各种费用。此外,管理者持有的股份比例也要有所限制,我们将进一步征求有关方面意见,修改完善后尽快出台。"

    2005年2月2日

    李荣融接受央视采访时说:"现在关于管理层收购的草稿已经拟好,不久就会出台,目前我们正在征求有关方面的意见,目的不是产权不流动,而是鼓励流动,只有流动才能把资源配置好。"

    2005年4月14日

    国务院国资委、财政部联合颁布《企业国有产权向管理层转让暂行规定》。