写在独立董事制度指导意见修订之际

    独立董事制度正式实施已3年，这项制度将随着《公司法》的修订而正式写入《公司法》，《建立独董制度意见》的修订工作也随之展开。

    一、 加强独立董事的独立性

    笔者认为，“独立董事的独立性保障”、“独立董事的责权利对等 ”、“独立董事权力的有效实施”是独立董事制度在我国发挥重要作用的三个核心问题。在本次修订过程中要充分注意到这些方面。

    调查显示，近九成的独立董事提名基本由大股东或高层管理人员所包揽，其中有55%的独立董事是由大股东推荐给股东大会讨论的，另有27%由高层管理人员推荐，其他股东推荐的独立董事很少。通过这种程序产生的独立董事难以保证其独立性。

    二、 独立董事意见的披露

    独立董事意见的表达方式可以分为几类：独立董事向管理层、董事会或者股东大会发表意见；独立董事向监管机构，包括证监会和交易所提交报告；独立董事在媒体上公开发表自己的意见；等等。

    独立董事发表的意见具有相当的重要性，所以应当做出详细规定：独立董事发表的什么样的意见可能会由于影响市场而不适合率先在媒体或者公开场合发表，而必须先履行一定的程序；独立董事什么样的报告或者意见必须先报告交易所或者证监会；哪一些意见和报告必须要强制披露，有谁执行；如果上市公司瞒报、虚假报告、拖延报告独立董事意见或声明的，应当采取什么样的应对措施，比如谴责，或者其他；等等。

    建议如果在可能的情况下，针对独立董事的意见和报告制定须强制披露信息的清单，避免由于上市公司董事会和大股东的阻挠使得独立董事的声音不能通过正常渠道传达出来。比如，独立董事的辞职声明、独立董事的审计报告、独立董事离任的原因，等等。

    三、 独立董事意见分类

    对于董事会决议和股东大会决议，独立董事发表意见也可以参照会计师事务所的意见分类，制定一个标准，比如同意、保留意见、反对、无法发表意见等。除了这4种意见外，独立董事不能发表其他含糊其词的态度不明确的意见，也不能不发表意见，独立董事若不能发表这4种意见之一的，属于履行职务不合格行为，应当追究一定的责任。

    如果独立董事连续两次不能发表确定的意见（即上述4种意见之外），交易所应当通过书面或者谈话等进行督促，并对其做出一定的处罚；如果独立董事连续3次不能发表确定的意见，可以确认为该独立董事不能履行职责，建议撤换，并做出一定的应对措施；如果独立董事连续两次发表“无法发表意见”的意见，建议交易所等监管部门予以特别关注，并做出应对措施；如果独立董事连续3次发表“无法发表意见”的意见，建议交易所等监管部门责令独立董事和上市公司提交解决方案，并做出应对措施。

    四、 独立董事的职责范围

    应当对独立董事的职责范围做一个明确的规定。在这个范围之内，如果独立董事未能尽责则完全不能免责。而如果在这个范围之外，那么可以规定在独立董事已经勤勉尽责的前提下，或者说按照通常情况独立董事无法承担责任的，独立董事可以免除一定的责任。

    从法理上讲，独立董事也是董事，董事所负有的责任独立董事都应该承担，所以不能仅限于一定的范围，但是考虑到独立董事的特殊性，建议可以让独立董事可以享有一定程度的免责，以利于独立董事制度更好的可持续的发展。

    另外，可以进一步研究独立董事是否存在客观上的无法尽责的情况。如果根据实际案例可以发现实践中独立董事确实存在有独立董事无法尽责的情况的，可以制定一个独立董事免责的指导意见。

    五、 独立董事聘请中介机构的费用报销

    独立董事在履行独立董事职务的过程中的费用如何报销，需要在指导意见中做出比较详细的规定，有利于可操作性。可以从两方面着手：一方面要求上市公司必须支付独立董事的合理费用；另一方面也要对独立董事的花费有个约束。

    六、 独立董事的退出机制

    上市公司很大程度上是为了公司的社会形象而聘请了独立董事，而独立董事的辞职会影响到上市公司的社会形象，严重的甚至会遭到市场的怀疑和诘难。独立董事退出现象，尤其是非正常退出，已经不是可以忽略的偶然现象。但是，处于对独立董事的保护，和对信息对称性的要求，应当对独立董事正常退出渠道有一个规定。

    另外，指导意见应当明确，如果独立董事已经在公开媒体上发表辞职声明，但是尚未得到股东大会批准的，能否认定为已经离任？因为这关系到独立董事责任的时限，也即是说，独立董事的辞职或者免责时间是从哪个时点开始计算的？是独立董事辞职声明的公告日，还是独立董事向交易所报告的日期，是董事会批准的日期，还是股东大会批准的日期，或者其他。

    还有一个难点在于，当独立董事的辞职得不到上市公司批准的情况下应该如何处理？最好也要有一个指导意见。