知识产权保护与反垄断：孰是孰非？

　　专家激辩“思科诉华为案”：华为处境不利却可反打官司

　　记者单继林 见习记者庄琪

　　“华为与思科两个企业的冲突其实是反垄断与保护知识产权两个规则的冲突”，在3月1日北京天则经济研究所主办的“打破垄断与保护知识产权——思科诉华为案例研讨会”上 ，天则经济研究所所长盛洪作了如上表示。

　　在这次研讨会上，与会的众多专家学者在讨论中达成了共识：知识产权要保护，但要防止滥用。

　　华为处境不利

　　“发达国家在越来越多地利用知识产权保护来维护自己的利益”，中国社会科学院世界经济与政治研究所、国际金融研究中心副主任何帆认为：“在接到思科应诉后，华为对思科其实是两个不同模式之间的挑战。”最近十多年来，在整个知识产权领域，出现了很多新变化。他说，这有一个背景，从新经济周期来看，到目前为止，在IT行业，那些奠基行业发展的重大突破性的技术创新已经完成，现在变成了边际创新为主的技术创新模式。而在这种模式下，最具竞争的已由技术优势变为成本优势。

　　何帆表示，在现在的情况下，很难保护“拿来一个产品，根据本国适用的情况作出技术改良”，保护的都是比较新奇、新颖的发达国家开发出来的那些产品。

　　中国政法大学经济法学院院长王卫国认为，目前华为在美国处在很不利的地位，因为美国的知识产权法是很刚性的，而反垄断法是比较柔性的。“美国的既定方针就是要不断强化对知识产权的保护，而在反垄断问题上，他要考虑美国利益。国内市场的保护与争夺国际市场方面，他要搞一个平衡。”但美国的程序法是复杂的，专利诉讼规则还是比较严格的，从这个角度讲，华为还是大有可为。“要证明华为侵权，从技术层面讲，是非常复杂的。”

　　案外的因素不能不考虑，如民族利益、国家利益等，而公平、正义、消费者保护等也都是不可忽视的。王卫国表示，“从个案的角度讲，官司还是要打一打的。”

　　中国社会科学院工业组织研究室主任余晖认为，思科拒绝合理公开其私有协议，滥用知识产权，已经形成事实上的垄断，华为应当积极应对，如挖掘WTO知识产权对发展中国家的优惠等。

　　华为要反打官司

　　北京天则经济研究所理事长、学术委员会主席张曙光认为，“华为应在国内提起诉讼，控告思科在我国市场进行倾销和垄断，打一场反垄断的官司。”

　　张曙光表示，在这场官司中，思科打的是保护知识产权的牌，如果华为放弃了尊重事实产权和专利保护的正确立场，首先输掉了理念和道义，等于承认自己侵权。“既然我们加入了伯尔尼世界知识产权公约，我们就要信守自己的承诺，这才是一个负责任的国家、企业和个人的表现。”

　　“在坚持尊重和保护知识产权的前提下，华为不一定会输掉这场官司。”张曙光认为，就使用思科的私有协议而论，华为确实是“侵权”的，但这种“侵权”并不构成一个真正的侵犯知识产权案件。

　　思科与华为争讼的要害在于，思科的这种私有协议究竟属于法律保护的知识产权，还是思科不正当竞争的手段。张曙光认为应该是后者，因为思科在这场争辩中，始终没有拿出其路由协议包含的技术路径和私有协议已经在美国注册为专利的证据，而由于思科和华为的事件不仅发生在美国，而且发生在中国和世界很多国家，因此即便这些技术路径已经在美国注册，我们还要进一步检查这些在美国注册的专利，是否受到中美涉及知识产权的一些法规文件的保护，是否受其他国家相关法律的保护。“如果思科拿不出这些证据，那么华为的行为，应该被看做是一种正当的销售竞争行为。”

　　“思科行为的实质是利用私有协议，人为制造垄断。”张曙光认为，思科在我国国内市场上的行为，具有相当明显的垄断特征和倾销特征。

　　张曙光建议华为组织专门力量，搜集思科在我国市场的种种倾销和垄断事实，尽快提起诉讼。

　　从事反垄断法研究和参与起草中国反垄断法的中国社会科学院研究员王晓晔女士则认为，虽然中国目前还没有反垄断法，但可依据《中华人民共和国反不正当竞争法》进行调查。这样“一是可以迫使思科撤消在美国的官司，双方在庭外和解，二是可以促进中国反垄断法的出台和市场制度的完善。”

　　保护知识产权要防止滥用

　　“广义上来说，任何一种法律制度的设计，都会是一种双刃剑。在高科技发展、市场发展的情况之下，知识产权法双刃剑的效果表现的特别明显。”北京大学法学院教授刘凯湘认为，知识产权独占性、垄断性、排他性的保护制度的负面效应需要引导和防范，从法学角度来讲，其消极影响有两个方面：对技术创新的制约和对公平竞争的影响，知识产权如果保护过度的话，会导致竞争的不充分，或者是竞争的不自由。

　　“从知识产权法的角度，我们要防止滥用；从反垄断法的角度，要对待知识产权作为反垄断法适用除外的一种豁免。”刘凯湘表示，应该从理性的角度来看待思科诉华为案，不管华为以后输赢如何，对反垄断法和知识产权法的立法、理论思考、企业以后的行为和经营方针等，都会带来一些积极的影响。

　　据中国社会科学院研究员王晓晔介绍，我国的反垄断法草案有一个关于知识产权的条文，“如果合法利用知识产权的限制性要求，可以得到保护。”王晓晔表示，如果超过了知识产权保护的程度，肯定是违法的行为。

　　北京天则经济研究所常务理事茅于轼表示，垄断是严重损害消费者利益的行为，任何一个国家的政府都不会对其听之任之。而大企业保持垄断又不被起诉的最常用的策略就是利用知识产权保护条款，禁止竞争企业进入。法律的首义是保护公平，次者才是维护效率。

　　王卫国认为，任何国家在制定知识产权法的时候都要面对这样一个矛盾：私人独占权与社会利用之间的矛盾。如专利权滥用的现象是客观存在的，也是我们必须面对的，而“专利权有时是阻碍社会进步的”，会影响到市场公平竞争，会影响到法律确定的其他社会目标。对此，王卫国表示，可以在一定程度上对其进行限制，如采取“强制许可”等措施来达到公平与正义的平衡，防止滥用权利。