吴向宏：莫把非法公募说成违规私募

　　在商言政之吴向宏专栏

　　前几天有报道说，公安部证券犯罪侦查局从去年下半年起，就开始清查私募基金，主要是“不规范的私募基金”，或者说，是要打击“违规私募”行为。应该说，中国证券市场上各种欺诈活动盛行，其中不乏违法犯罪行为，早该予以打击了。最近抓了一个“带头大哥”，我看是一个很好的开头。

　　不过，仅从报道看，这次清查行动的主题表述有误。正确的说法，应当是叫清查“非法公募”，而不是什么“违规私募”。理由很简单：私募现在本来无规(将来也不应当有什么规)，何“违”之有？据说，认定违规私募“最主要的特征是针对不特定多数人发行”，但“向不特定对象发行”是《证券法》明文规定了的公募行为。此外，像“带头大哥”那样，通过QQ、博客等互联网手段对外宣传，属于《证券法》所说的“采用广告、公开劝诱和变相公开方式”募集资金。这些都明显是违法公募行为，而不是私募。

　　把“违法公募”说成“违规私募”，看来只是咬文嚼字。其实像孔子早说过的，“名不正则言不顺，言不顺则事不成”。与此类似，把“违法公募”说成“违规私募”，会带来很多概念混淆和负面效果。

　　一是可能误导清查的方向，白费大量精力和资源。如果明确了是清查“非法公募”，重点就可放在那些通过各种公开渠道摇唇鼓舌、向普通大众招摇撞骗的行为，这些也恰恰是证券欺诈活动中危害最广、对社会稳定最具威胁的一类。相反，如果错误地理解为清查“违规私募”，鉴于私募本身并无规范，就可能闹得私募基金人人自危，清查活动也会失去重点。弄到最后，有可能变味走样，成了“对私募基金加强监管”。事实上，现在已经有许多人在呼吁出台《私募基金管理办法》之类，这不但莫名其妙，而且将流弊长远。打个比方：广州前一阵子打击“飞车抢劫”，假若被说成是“打击非法驾驶摩托车”，会是什么后果？假若“专家”们因此而纷纷呼吁出台一个《摩托车驾驶规范》，岂不是无厘头之极？到最后，该抓的没有抓，该惩罚的没有惩罚，却会把广大私募基金(摩托车驾驶人)限制得极为不便。

　　二是反而缺乏适用的法律，贻误时机。本来，在我国的《证券法》和《公司法》中，对公募行为已经有明确的界定。清查违法公募，基本上有法可依。如果实在说有什么缺失，那就是我国《证券法》中对“证券”的定义太窄。很多非法向大众募集资金者，实际上是在公开发行一种投资于上市证券的金融合同。这种金融合同，若从中国《证券法》的字面上理解，不属于证券。所以，即使是“公募”行为，也难以适用《证券法》。解决的方法其实也很简单，那就是仿照美国《证券法》，扩充“证券”的定义。美国是把“任何金融投资合同”以及“收益共享型投资协议”都包括在“证券”的外延内(然后再在这个定义中排除掉保险合同、养老金合同等)。在中国，《证券法》授权国务院可“依法认定”“其他证券”。因此，可由国务院有关部门出一个规定，将投资于上市证券的金融合同纳入《证券法》适用范围，便可以圆满解决清查违法公募的适用法律问题。相反，如果说清查违规私募，就不容易确定适用什么法律了。　

　　三是在实践中难以认定违法行为。我前面一再说过，“私募”本来没有规范，很难规范，也无需规范。硬性要去认定哪些是合规的，哪些是违规的，非常容易挂一漏万，甚至误伤无辜。比如有关报道称，某地方法庭庭长认为：“认定不规范的私募，主要有两个特征，一是承诺保底收益，二是资金是否打入管理人账户。”把这两条作为“不规范”私募的标志，我实在不知道依据何在？具体来说，前一条范围太窄，因为很多违法的公募活动并不承诺保底收益；后一条又范围太宽，因为许多正常的金融交易、合作也需要将资金打入管理人账户。相反，“违法公募”就要容易认定得多。

　　要建设一个先进的、真正与国际接轨的资本市场体系，特别紧要的一条原则，我以为，就是在加强监管和保持金融自由之间掌握适当的平衡。无监管固然会使金融秩序大乱，但中国人更容易犯的错误往往是过度监管。金融交易本身是最为自由活跃、最为结构复杂的商业行为，在诚实的金融交易和图谋不轨的金融欺诈之间，有时没有泾渭分明的界限。作为监管者，需牢记“水至清则无鱼”。对于个体之间、小范围的金融合同纠纷，其影响范围小，可通过个案的方式解决，不一定都要政府颁发统一的监管法令。只有面向普通大众的“灰色”金融行为，因其潜在危害大，波及范围广，才特别需要严厉监管。所以世界各国，无不在“公募”领域重重设卡，而对“私募”领域采取近乎自由放任的政策。中国也不应当例外吧。

　　(作者系国际商业顾问)