小产权和善意的疏忽

　　秋风/文

　　笔者最近在一家电视台录制节目，讨论近来的热点话题——小产权房。有几位朋友坚决要求政府查禁小产权房，包括任志强先生、一位律师、一位大学教授，及一位房地产经纪公司副总经理。他们反对小产权房的主要理由十分简单：这些小产权是“违法的”。政府绝不能承认这些小产权，否则，等于纵容人们“违法”。

　　用“违法”一词来形容农民建造的房屋的小产权，或许过于轻率了。美国夏威夷大学周晓教授在讨论中国农民土地权利变迁时，使用了一个英文词extralegal，用这个词来形容小产权，也许更合适一些。它的含义是“在法律之外”：它当然不是法律所规定的，但是，也未必就违法了。

　　法律首先需要正当

　　即使小产权房确实违反了现有法律的条文规定，但是，当任志强先生宣布说，小产权房违法所以政府应该将其炸掉的时候，就是在要求政府行使一种极端的国家暴力，而行使这样的暴力，若其所依据的法律没有足够的正当性，是十分危险的。

　　今天，大约没有几个人否认法治乃是制度建设的一个理想。但法治的真实含义是什么？法治并不是法制，法治也不是以法治国，不是用法律来治民，也并不是随便制定一部什么法律就可以达到法治。相反，法治意味着若干原则，立法机构在制定法律的时候必须遵守这些原则。法治其实是对立法、司法机构施加了一些限制，它们不能随意地制定法律条文。这些原则包括，法律必须平等地适用于政府与民众，法律必须尊重个人自由，保障个人权利，限制政府权力。

　　以此标准来衡量，目前禁止农民充分地行使对乡村集体土地所有权的一整套法律、法规、政策体系，不合乎法治原则。

　　最为瞩目的问题就是，这些土地法规体系是自相矛盾的。当下全国土地分属于两种所有权名下：由政府所掌握的国家土地所有权，和由村民集体所掌握的集体土地所有权。既然同为所有权，则双方的权利应当是平等的。既然政府可以为了国有土地商业利益之最大化，将其用于任何用途，则同样是所有者的农民，同样可以这样做。但法律及政策却又规定，农民不能随意转换土地用途，甚至农民的宅基地，也不得用于工业生产和商品化的住宅开发。难怪有官方法学者针对农民的土地所有权说出一种十分古怪的观点：农民拥有土地所有权，但没有支配权，土地的支配权属于国家——这是哪门子的所有权！

　　这样的法律体系是自相矛盾的，缺乏最基本的逻辑自洽。法治演进史上最重要的人物、英格兰法律家爱德华·库克曾经在最早阐述司法审查制度的一段话中提出：有悖于普遍的正当与理性及自相矛盾的法律是无效的。中国没有司法审查制度，立法机关也缺乏对法律正当性的深思熟虑。因此，舆论有责任充当审查者，对法律的正当性进行公共辩论。这样的辩论会促使立法机构对于不合理的法规进行修订。否则，不合乎法治原则的法律，越是严格执行，越会损害个人、企业及公共利益。

　　最可悲的是中国的学院法学界，完全被实证主义精神所控制。如果说，在法治较为健全的国家，由于法典本身是在宪政框架中制定出来的，因而，信奉实证主义也还不至于对正义、法治本身构成严重损害。但在中国，法治还在建设过程当中，法学家盲目信奉实证主义，就只能永远扮演可怜的落伍者的角色：他们忙不迭地跟在各种法规后面为其进行注解，并且搬弄着法条指责民众的创新。不料没过几年，法规就根本变了个样，他们的解释完全失效。翻翻法学家们十年以前的著作，还有哪本值得一看？

　　财产权先于法律

　　这样的实证主义精神，也渗透在整个法律制度中。现有的土地法律体系完全是实证主义的，一件东西、一块土地，立法者想让它属于谁，就可以将其划归谁，没有什么道理可讲。一纸条文，就可以使某类土地属于政府所有。这种实证主义的前提是：财产权制度是一个意志的问题、权力的问题，而根本不用管“事物的性质”，不用管什么正义和理性。依据这样的观念所制定的财产法体系，其实是任意的。

　　因此我们才看到，中国的土地权利关系在不断地调整。只要立法者觉得必要，就可以调整。应当说，过去二十几年的调整是向着确认私人财产权的方向调整。但由立法者依照自己的意志进行调整这一事实本身，其实就意味着，这种调整的方向随时可以转换。目前的土地法律就导致一个人们经常忽视的结果：土地正在大规模国有化，因为政府征用了大量原来属于农民集体所有的农地。假如突然有一天，政府宣告，70年建设使用权改为50年，也不会有任何立法上的难题，因为，依据现有的法律政治理念，财产关系就是由政府根据需要确定的。

　　这样的理念当然与法治无缘。在法治的观念体系中，财产权是先于法律的。不是法律创设了财产权，相反，正当的法律只是承认既有的财产权关系。一个东西属于某人，不是因为法律作了这样的规定，而仅仅因为该人依据某种被人们公认为公正、合理的方式确实拥有该东西，法律的功能不过是承认这一事实，并且对于该人稳定地保有这种东西提供一种有效的保障。所有的宪政理论、尤其是近代以来种种论证法治、民主制度的理论都认为，人民是为了保护自己的财产权而成立政府。如果说财产权只能由政府决定、并按照自己的规则分配，这样的政府就凌驾于人民之上了，这样的国家就不是人民主权，而是政府主权。

　　依照法治的财产权理念，农民支配自己土地的权利是不需要看政府脸色的。农民可以依据自己的所有权设立诸多衍生的权利，可以创造新的交易形态，不管法律事先有没有界定这些衍生权利和交易形态。归根到底，财产权是由作为所有者的个人、企业设立的，而不是由政府设定的——政府也没有这样的聪明才智。也因此可以说，先有了民众、企业、市场、社会的制度创新，然后才有法律的界定。法律对于民众的产权制度创新予以承认和保障，乃是政府的正当职责；法律不承认，那只能说明政府不明智，或者过于自私。

　　法律的政治维度

　　应当说，中国过往二十多年改革，在事实上恰巧奉行了上述原则。因此，如果你坚持说小产权房违法，那也必须说，中国过去二三十年间的几乎所有改革措施都是违法的，如果小产权房要炸掉，那今天的几乎所有东西都得炸掉。

　　最著名的例子同样涉及土地。上个世纪70年代末，小岗村农民秘密打破土地的集体经营模式，把土地承包到家庭。这当然是违反当时的法律、乃至宪法的，所以，农民认为有掉脑袋的风险。同样，国有企业实行承包经营，或者进行股份制改造，也是违反当时的法律的。可以说，过去二十多年建立市场制度、确立私人财产权的几乎每一项进展，都是由民众率先在当时有效的法律之外悄然地做起来。

　　这也正是中国式“改革”的必然特征。从80年代起，官、学、民一致承认，我们生活在改革的时代。既然如此，那就可以说，现行法律的种种规定多有不合理、也不合乎人性之处，它们抑制着资源配置的效率，也妨碍人们利用自己的资源改善自身境遇的努力，因而必须予以改变。

　　由谁、又如何改变？

　　历史上各式各样的变革，大概可以归入两类：变法型与实用主义型。假如人们尊重法律，那变革就会采取变法进路。也就是说，人们会通过某种公共辩论程序，对现有法律的条文及其基本原则进行反思，达成共识，制定出新的法律，然后再按部就班地实施变革措施。

　　中国改革采取的是摸着石头过河的实用主义思路。之所以选择这一策略，一个重要原因是，政府面临无数意识形态教条，这些教条十分僵硬，它们本来是原则，但内容又十分具体，比如政府如何管理经济、谁有资格经营企业等等，都有严格的要求。因而，这些教条缺乏必要的灵活性。事先深思熟虑的变法根本就不可能。以土地为例，当初根本不可能通过公共辩论改变土地集体经营的法律，因为，无数意识形态专家会先验而教条地予以反对。今天，立法部门也决无可能打破土地的城乡分割制度，同样是因为无理反对的声音十分强大。

　　在这种情况下，改革的基本模式就是，民众及基层政府自发地突破旧体制，试验一些新的替代性制度。上层对这些突破与试验予以默认，并在合适的时机予以总结、推广。这是一种实用智慧，在不利的环境下拓展出了变革的空间。小产权房，与过去的诸多制度创新一样，也是农民、村集体与乡镇政府共同进行探索而形成的一种制度安排。

　　这种摸着石头过河式的渐进改革模式意味着，当民众及基层政府在自发突破、自发尝试的时候，他们所突破的法律仍然具有法律效力。民众的所有创新、政府出台的几乎所有改革政策，其实都是在超越现有法律，突破现有法律。回顾过去二十多年的政治经济社会变革史，就会发现，几乎每一项改革，都是先有变革的既成事实，然后才有法律、宪法的修订。改革的绝大多数措施当然获得了民众的认可，具有实质正义的性质，但宪法、法律的修订通常滞后。

　　把小产权房这一制度放到中国改革模式的大框架中去思考，恐怕就会在法律的判断标准之外，多一个政治的维度，也就不会过于轻率地断言小产权房是违法的。因为，这一改革模式本身就已经隐含地赋予了民众、企业、基层政府以某种程度上的“立宪”权利。政府受种种制度、意识形态乃至人事约束，而无法自上而下地通过变法进行改革，因而，民众就成为摸着石头过河式改革的启动者。高层默许民众具有私自改变不合理规则的权利，这是政府与民众之间的一份隐含的游戏规则，据此，民众享有在法律之外、依据法律之上的原则，进行规则、制度创新的自由和权利。邓公当年提出“不争论”原则，实则就是要保护民众进行规则创新的自由和权利。

　　正是因为在民众与高层之间有这么一种默契，因此，人们会看到一种十分奇怪的现象：民众尝试某种制度突破，意识形态专家或某些垄断部门会大声嚷嚷，要求打压，但高层通常却保持沉默。此种沉默，乃是英国贤哲爱德蒙·柏克所说的 “善意的疏忽”。因为，高层明智地意识到，民众这种尝试，乃是中国式改革需要迈出的第一步。如果没有这一步，根本就没有后来的改革，也就没有制度创新。以法律的名义禁止民众迈出这第一步，在政治上是愚蠢的，等于改革者的政治自杀。

　　在小产权房事件中，再次出现了这样的情形：执守法条主义的某些律师、享有垄断地位的某些

开发商及不明事理的教授依据不合理的法条大声嚷嚷，要求政府查禁小产权房，责怪政府部门执法不力。某些具有重大利益的地方政府也匆匆行动起来，为的是捍卫自己的垄断利益。但是，中央政府相关部门却只是向消费者提示风险，国土部门更表示，确实正在考虑如何进一步推动土地流转。这些迹象表明了高层对小产权房制度采取的正是一种“善意的疏忽”态度。

　　从这个角度看，土地法律必然要调整，向着扩大民众、当然也包括农民支配权的方向调整。这个时候，以违反法律的名义查禁小产权房，政治上是反动的，学理上是愚蠢的。如果法律本身就不合理，而人民的创新合乎人性、合乎效率标准、也合乎理性，那惟一值得讨论的学理与立法问题就是：如何变法才能比较体面地、最大限度地承认人民所创造的规则。

　　来源：经济观察报网