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文 / 贾红英 何豫
当前，我国医药消费市场掀起了一场OTC(非处方药)的消费热潮，它的出现打破了医疗单位销售药品占药品总销售绝大部分的格局。非处方药具有安全性高、疗效确定、质量稳定、使用方便等不同于处方药的特点，购买决策过程相对简单，显示出与其它日常消费品类似的购买特征。 因此除了医生意见和自身经验之外，医药广告实际上成为人们了解药品的重
要来源和依据。这一市场发展趋势既为医药企业提供了无限商机，也给他们带来了药品营销的巨大挑战。医药企业已经认识到广告在消费者选择、购买非处方药过程中所起的重要作用，都愿意为广告花钱。打开电视，黄金时段里充斥着大量的医药广告；翻开报纸，各类药品保健品广告通常是以整版、半版的篇幅出现；至于晚间的广播节目，基本上被各种“医学专家讲座”、“健康咨询热线”等占据。但是审视当前的药品广告，我们不难发现，虚假广告、浮夸广告、恶俗广告层出不穷，各类“伪专家”、“伪理论”长篇累牍，充斥耳目。在这种形势下，如果忽视了对医药广告的法律规制，其结果将是鱼龙混杂、泥沙俱下。
一、我国药品广告市场问题显露
1、偷梁换柱，逃避监管
有些报纸相继开辟了“康健苑”、“就医问药”、“健康广场”、“人物采访”、“名医介绍”、“专家答疑”、“热线追踪”、“科普宣传”等专刊、专版、专栏，以新闻报道、科普宣传形式发布广告，广告中不时用刊登药品生产批文号和药品广告审查文号等进行渲染，利用这些新闻形式来发布广告。说它是违法广告，又可说是新闻通讯；说它是假新闻，又可说是广告。因版面有时也同时刊登一些科普知识，真真假假，具有欺骗性。
2、违反规定，亵渎科学
目前，人类有一些病症尚无特效治疗药物，还有待医药科学界的进一步研究探索，如癌症、类风湿关节炎、红斑狼疮、肝硬化、肾炎等。有些违法医药广告针对患者求医心切的心理，打出疑难杂症特效药的幌子，广告中采用 “肯定”、“百分之百”、“治愈”等字眼，诱人高价购买其产品。也正是由于上述原因，治疗顽疾的医药广告违法的较多。
3、未经审批，擅登广告
根据《药品管理法》、《广告法》的规定，药品广告在刊播前必须经过省、自治区、直辖市药品管理部门审查，并核发广告审查批准文号。然而，一些商家却刊登未经有关部门审批的医疗广告，有的明知是失效批文或明知是盗用其他单位的医疗广告审批证明也直接刊登；有的仅仅是凭医药科研单位、医生、患者名义做出的证明以及他们所说的治愈率、有效率以及其它不科学的断言和保证，就在报刊上大肆渲染。
4、明令禁止，擅自妄为
根据《药品广告审查办法》的规定，治疗肿瘤、艾滋病、改善和增强性功能的药品不得发布广告，可目前这方面的广告却仍然十分普遍，虽然大部分属于非法出版物，有的在街头散发，有的塞在住户门上、车筐里，或夹在合法的报刊中卖出，对改善和增强性功能的宣传用语画面有的不堪入目，败坏社会风气，破坏社会主义精神文明建设，各界群众反映十分强烈。有的正规媒介也违法刊播未经审批的广告，以治疗肿瘤的药物广告较多。
5、看似新闻，实则广告
违法广告的发布者将广告做成新闻的样子，故意让患者将广告误解成为新闻，以增加产品的可信度。这类广告大多以药品发明人为主角，玄虚地表述发明人的经历和药品发明过程；同时大篇幅的介绍药品成分、疗效和治愈病例。新闻式广告一个最明显的特点是，在文后附有联系电话和地址。
二、违法医药广告危害匪浅
违法医药广告直接危害了患者的利益，破坏了正常的广告市场秩序和医疗工作秩序，社会各界对此反响十分强烈，已经成为群众举报的热点和人大代表、政协委员关注的焦点，其造成的危害决不可低估。
1、损害消费者的利益
由于多数患者在饱受病痛折磨时，极易“病急乱投医”，因此，虚假医药广告实质上已经有“危难之际落井下石”的意味。患者受到虚假医药广告的误导后，轻则疾病得不到及时有效的治疗，重则病情恶化，这无疑加重了患者的经济负担。
2、破坏社会主义市场经济秩序
医药广告违法率居高不下的势头得不到有效的遏制。其直接后果是一方面扰乱了医药广告市场正常的出证、发布和管理秩序；另一方面，扰乱了正常的医疗和药品市场秩序。医疗机构不惜巨资，千方百计打“擦边球”，甚至公然做违法广告，误导患者。有的媒体为了经济利益，违反规定多头经营广告，出现新闻部、总编办、专版部与广告部共同经营广告，广告收费标准混乱，缺乏统一的广告管理，出现了新闻媒体与医疗单位之间不签订书面合同的台下交易、不开具发票的现金交易、发票大头小尾的违法交易，严重扰乱了广告市场秩序。
三、医药广告法律规制需要强化
从我国相关法规来看，我国医药广告的管理流程理论上是相当严格的，依据《广告法》、《药品管理法》的规定，一条医药广告必须通过省级药监部门的审批，媒体在刊播前须加以审核，已刊播的广告则由工商部门负责监控，发现违法广告依法予以处罚。但由于我国现行的医药广告法律规制不完善，即使在受到查处后，也还存在着种种有机可乘的漏洞。鉴于我国医药广告法律规制中存在的问题，我们必须坚持标本兼治、重在治本的原则，借鉴发达国家药品广告监管的成功经验和做法，结合我国国情，完善法律规章，改革监管体制，创新监管手段，与时俱进，规范医药广告市场秩序。
1、完善医药广告立法，对虚假医药广告做出明确界定
运用法制对医药广告进行规制，首先要以市场行为综合规范的立法，确立市场竞争秩序的框架。立法是基础，是保障司法实现的依据，然而我国的医药广告立法还存在许多不足之处，有待进一步完善。
我国《广告法》中有关虚假医药广告的规定过于简单，既没有明确的概念，又没有具体的认定标准，实际操作难度大。对明显虚假的医药广告判定起来比较容易，而对那些打擦边球和边缘性医药广告的判定却有一定的难度。有的医药广告大部分内容是真实的，只是在某一个方面表述是虚假的，能否把整个广告认定为虚假广告，即达到何种程度才算虚假广告，《广告法》在这方面没做出规定，致使查处案件时难以定性，影响了查处力度和查处工作的顺利进行。虚假医药广告是对药品或医疗服务作虚假宣传，诱使或可能诱使消费者做出错误决策的广告。但是对这一定义的理解不应拘泥于传统认识，应该与时俱进。因此在广告立法时，应当采取概括与列举相结合的方式对虚假广告做出明确的界定，同时采取提高认定等级的方式对虚假广告设定兜底条款，以适应纷繁复杂即时多变的广告市场。
2、严把医药广告审核审批关
药品监督管理部门要严格规范审查行为、整顿规范药品广告，特别要注意做好以下几个方面工作：第一，建立资格审查、初审、终审、复审、收回、移送查处等规定程序，并要求经审查批准的广告成品内容与形式不一致的，按违法药品广告查处。第二，戒毒药品，治疗肿瘤、艾滋病，改善、增强性功能药品，试生产期药品，医院制剂，已被国家及省、自治区、直辖市药品监督管理部门明令禁止生产、销售、使用的药品不得受理广告申请。第三，药品包装、说明书擅自更改功能主治、适应症的，没有印制成批准的药品通用名称的，各省、自治区、直辖市药品监督管理部门违反《药品管理法》及药品监督管理有关规定越权审批的药品不得受理广告申请。第四，无论任何内容的广告，凡出现药品名称的以及任何形式的企业药品宣传材料在发布刊播前必须经审查批准。第五，鉴于一些经销商为推销药品，以生产企业名义刊播违法广告，医药监督管理部门要求经营企业作为广告主申请药品广告，必须出具生产企业代理销售、委托申请广告的委托书原件，否则不予受理。
3、明确规定广告监管机关的执法手段
《广告法》应借鉴新《商标法》的立法经验，在立法中，赋予医药广告监管机关在查处虚假广告时，享有询问有关当事人，调查与虚假广告有关的情况，查阅、复制当事人与发布虚假广告有关的合同、发票、账簿以及其他有关资料，对当事人涉嫌从事虚假广告活动的场所实施现场检查，检查虚假广告所宣传的商品或服务，责令当事人暂停销售虚假广告所宣传的商品，对有证据证明是虚假广告所宣传的商品(如药品、医疗器械、保健食品等)可以采取查封或者扣押强制措施等职权。
4、加大对虚假医药广告的处罚力度
对虚假广告的处罚，《广告法》规定是以广告费用为基础的，处罚最高金额是广告费用的五倍，而在实践中广告费用很难计算。由于违法所受到处罚的可能性与违法产生的获利机会在概率上的差别，违法受到的可能经济代价与违法可能获得的利益在数额上的差别以及处罚力度不足以震慑违法者等因素，使得广告主、广告经营者明知虚假违法，却以身试法。因此，对虚假广告的处罚力度，应提高到足以使广告违法者“伤筋动骨”的程度，使其感到只有通过合法途径发布广告，才是唯一选择；同时增加处罚选择条款，当广告费用低或难以计算时，执法者可以选择处以一定数额的罚款处罚。如可参照 《商标法实施条例 》有关处罚的规定：“对侵犯注册商标专用权的行为，罚款数额为非法经营额的3倍以下；非法经营额无法计算的，罚款数额为10万元以下。”
医药广告市场秩序的规范，需要国家立法和执法部门、药品生产经营企业、广告从业人员和广告媒体的共同努力。只有做到有法可依，执法必严，违法必究，做到所制作、发布的广告合法、真实、优质、高效，医药广告市场才会真正得以净化。
作者单位：湖北武汉科技学院人文社科学院
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