消法修改遗憾

　　文  中国政法大学民商经济法学院副教授   吴景明

　　全国人大常委会于2013年9月6日公布了《中华人民共和国消费者权益保护法》修正案草案第二稿，在第一次向社会各界广泛征求意见并作出相应修改的基础上，第二次向社会征求意见，与第一稿相比较，在保留第一稿已经确立的重大的、社会各界普遍关心的重要和亮点内容的同时，对有的内容进行了删除，增加了一些重要内容，但仍有大家普遍关心的重大问题在二稿中没有体现。

　　首先，保留的内容有消费者个人信息权保护、经营者保障经营场所安全的义务、经营者对缺陷产品的的警示召回义务、明码标价义务、瑕疵产品的经营者负举证责任的义务和三包义务、经营者对格式合同加以提示和说明的义务、非现场提供商品和服务的经营者提供充分信息的义务、对非现场购物的消费者享有冷静期、政府部门对商品和服务的抽查检验并发布信息的职权规定、消费者协会的公益诉讼权、网络交易平台的连带责任、广告经营者的连带责任、行政部门七日处理申诉的规定、经营者侵权责任的规定、对经营者违约和侵权的惩罚性赔偿的规定。上述内容均为对现行法的修改，同时在第二稿中保留的内容。

　　其次、对第一稿有关内容加以删除和原来没有而增加的内容有，删除了经营者对房屋瑕疵负举证责任的规定；同时增加了下面一系列内容，也是草案第二稿的重大亮点所在：

　　第一、消费者在非现场购物方式下，接到货物之日起7日内退货时无需说明理由。

　　但是为了兼顾作为弱者的消费者权益保护和鼓励新的经营方式和新的消费方式健康发展，同时增加无理由退货制度在执行中的可操作性，以列举方式规定了无理由退货的例外情况：消费者定做的，鲜活易腐的，消费者拆封的音像制品、计算机软件，交付的报纸、期刊，其他根据商品性质不宜退货的。对列举的这些商品消费者不得无理由退货。

　　第二、针对消费者协会不同于一般行业协会的特殊属性，为了明确其法律地位

　　和行驶职能的特殊性，明确了消费者协会履行的是公益性的职能，虽然在界定消费者协会这一主体时没有向人们期望的方向发展，但这一规定从另一个角度明确了其作为公益性组织的属性。

　　第三、增加了虚假广告责任主体的范围，对关系消费者生命健康的商品和服务的虚假广告，除广告的经营者、发布者设计、制作、发布造成消费者损害的与经营者承担连带责任外，增加了社会团体、其他组织、个人在广告中向消费者推荐商品或者服务造成消费者损害的连带责任。这就表明，广告代言人代言虚假广构成侵权的，要与经营者承担连带责任。同时，对药品这一特殊商品的经营者和广告经营者发布者违反法律发布药品广告规定了行政责任、民事责任和刑事责任。

　　第四、增加了惩罚性赔偿的倍数。第二稿更进一步作出加重规定，将违约和侵权的惩罚性赔偿由两倍提高到了三倍，使惩罚性赔偿更进一步实现了其应有的价值取向，即惩为本，赔为用。

　　即便消法修正案草案第二稿比第一稿又有了突出的亮点，但在很多人眼里它并不尽善尽美，还有很多重要问题应该列入修改内容而没有列入，是这次修改仍留有众多遗憾。

　　第一、关于消费法律关系主体即双方当事人消费者与经营者，在修正案草案中仍然没有明确界定，这同样沿袭了我国立法的一贯做法，对该法所调整的法律关系主体界定采取漠视态度，其处于模糊状态。

　　第二、对广泛存在并严重损害消费者权益的经营方式——对商品和服务拆分销售行为，修正案草案并没有涉及。旅游景点分段收费，餐馆饭店餐具、餐巾纸另行收费，家电必备的零部件单独收费等不一而足，本来是义务，经营者却当权利行使，立法早应当对其加以干预，但消法修正案草案并没有理睬。

　　第三、各级消费者组织而别关注的名称问题仍然保持了原样。目前全国已有1/3的消费者协会更名为委员会，原因并不是他们标新立异和独出心裁，是因为称协会一方面引起公众的误解，认为消协与一般行业协会并无不同，另一方面有很多地方政府的财政部门因其称为协会而拒绝拨款，再者消协与民政部关于协会的规定条件毫不沾边而不能取得登记获得合法身份。基于这种种原因，改名为委员会是正当的、合理的，也是符合实际的，立法应该适应这一客观需求及时作出反应，但本次修法并没有做到。

　　第四、在经营者破产的情况下对于消费者的优先赔偿在草案中并没有顾及。因经营者的行为造成消费者生命或者健康受到损害的赔偿，因企业破产可能无法实现，破产法本身对这一问题未加考虑，只能作为一般债权处理。但这样会因此给消费者带来一系列消极后果，甚至影响其及其亲属的基本生存和正常生活。

　　第五、对消费领域的最大乱象——预付式消费草案没有投入适当的注意力。预付式消费即消费者先付款后接受商品或者服务的消费方式，在我国非常普遍，已深入到了非常广泛的领域。它虽然对经营者对消费者都有好处，但因所有规则均为经营者单方规定并由经营者掌握完全的主动权，所以消费者受到损害的情形花样繁多，如只收费而不提供商品或者服务，或者不按照原约定的标准提供商品和服务，卷款而逃，单方规定期限并且期满余额不退等等。对这种消费我国目前并没有相应的法律规范加以规制，消法理应担此重任，但遗憾的是消法修正案草案并未理睬。

　　以上各方面是本次修法应该加以解决重大问题，但不知何因立法者没有理会。希望在第三稿能将这些问题给予足够的关注，哪怕只有原则规定也可，使这次修法不要留下太多遗憾。