作者：邵建 

　　摘要：药家鑫杀人案爆出后，网络引起一场有关死刑是否可以废除的论争。有些知识精英欲以药案为契机，呼吁从立法角度废除死刑。死刑并非不可以选择性地废除，但药家鑫不是合适的案例。   

　　法的精神之邵建专栏

　　药家鑫杀人案爆出后，网络引起一场有关死刑是否可以废除的论争。有些知识精英欲以药案为契机，呼吁从立法角度废除死刑。死刑并非不可以选择性地废除，但药家鑫不是合适的案例。杀人偿命，这是古老的自然正义，有它深刻和久远的内在合理性。如果坚持废除主张，那些并非直接杀人的案例或许更有讨论意义。比如浙江亿万富姐吴英，两年前以集资诈骗罪被一审判处死刑，今年4月7日，二审开庭，虽然法庭没有当庭宣判，但，死刑的阴影仍然让她命悬一线。

　　本人并非金融专家和法学专家，但有些问题不解，故在此请教。一审法院宣判时采纳的罪名是集资诈骗罪，但针对该罪的刑法第192条，它的最高刑限是无期徒刑而非死刑。我不知道法官为什么要把没有直接杀人的吴英往死刑上判。何况吴英代理律师坚持认为，吴英没有虚构事实、虚假宣传，也没有隐瞒真相骗取资金：没有肆意挥霍资金，也没有对社会造成巨大危害，不应构成集资诈骗罪。如果辩护律师的辩护重心是刑名本身成立与否，而非认可该刑名只是为其减责，那真的是需要法官格外小心。公诉人和律师在犯了什么罪这至关重要的一点上居然如此针尖对麦芒；那么，哪怕律师一方有一点理由可以采信，我也希望法官不要轻易落下一审判决过的法槌。毕竟这不是一般的判决，人命关天，人死后便不可以复生。

　　按照现行刑法，吴英肯定有罪。适合她的刑名有两款，一是《刑法》第192条“集资诈骗罪”，一是《刑法》第176条“破坏金融管理秩序罪”(此即我们通常所说的非法集资罪)。后一刑名最高刑期是十年，连无期都没有。显然，公诉人鉴于他所认定的该案的严重性，便采取前一刑名提起公诉。我自己感到奇怪的是，如果是诈骗而且是数亿资金的诈骗，那应该有很大一批数量的告状人，就像地方政府拆迁，会导致许多人到信访办信访一样。如果这种场面并没有频繁见诸媒体，我宁可认为吴英触犯的刑律不是第192条，而是第176条。她因为做得实在太大了，以至于公诉人必须越过第176条甚至越过第192条来收拾她。

　　根据《刑法》第176条，“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑……”。该刑名所以是非法集资罪，是因为它一旦数量巨大，便会扰乱乃至破坏国家金融秩序。可是，这里有一个问题，集资就是集资，什么叫非法集资。本来集资就是民间传统，自古即有。小至身边人打会，大至吴英这种情况，应该说是一种普遍现象，而且这也是民间的一种权利。但此种事情可以做小不可以做大，大了就走向非法。这里非法的含义就是没有行政许可。上个世纪90年代国务院出台《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》，其第四条为：非法吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动。

　　这就是吴英从事的活动，她没有经过国家银行批准。在计划经济的背景下，金融事务就是也只能是国家事务，绝不许民间染指，所以才会有非法集资罪。但，我们正处在计划经济向市场经济转型的过程中，真正的市场经济是没有集资非法这一说的。也就是说，在转型过程中，如果中小型企业需要大量的流动资金而国家又没有为其提供足够的贷款，集资就应当重新还原为民间的权利。它不需要经过行政许可(不是所有权利都需要行政批准的，这在宪法里可以找到根据)，抑或行政许可只是备案。如果计划经济的金融秩序是国家金融秩序(谁也不准动我的奶酪)，市场的金融秩序是社会金融秩序(除了政府这一主体外，还有各种不同的民间主体)；那么，非法集资罪这个带有计划经济色彩甚至垄断色彩的刑名，不但随着时代的变化慢慢会从刑法中淡出，而且国家的任务也势必由严禁民间集资逐步转变为对其监管。我相信，只要我们真正推进市场经济，这就是一个必然趋势。

　　在这个趋势面前，即使现行的法条在我看来未必合理，我也持苏格拉底式的态度予以认同。就像按照现行法条药家鑫必须付出偿命的代价，吴英无论触犯了第176条还是第192条，都可以诉诸刑求，但却罪不当死。我希望二审判决出台前，本案法官能根据自己的自由心证，作出不同于一审的判决。在这个过渡的时代，为吴英这个带有过渡性质问题的人留下一条活命。

　　(作者系南京晓庄学院教授)