访法学专家李曙光

　　南方周末：您觉得反垄断法实施一年来有哪些不足？

　　李曙光：反垄断法在中国是个半部法，不是个十分完备的法律，规定的不是那么细致，这个法律本身有个缺陷，它是以反垄断的执行机构为核心的法律，主要是靠反垄断的执行机构来运作。

　　但是我们的执行机构又是政府部门，政府部门某种程度上是有利益倾向的，因为有关的市场政策和竞争规则是由政府制定的。某种程度上，反垄断的执行机构跟政府是合一的。没有更多地强调司法的功能，没有更多地强调企业与政府的博弈。

　　南方周末：那么，现在商务部根据反垄断法驳回了可口可乐并购汇源案，这意味着什么？

　　李曙光：中国的反垄断执行机构想向世界证明我们国家的反垄断法是长牙齿的法。

　　这是去年8月1日实施以来第一例禁止收购的案子，从法的角度看，标志着中国反垄断法终于开始咬人了。以前都是批准，是同意垄断，这次是真反了。

　　当然这次咬人的时机和对象都比较特殊，首先是在全球贸易保护主义抬头的情况下使用的；其次针对的是美国大公司可口可乐，非常敏感。

　　我们的商务部长出来说，禁止可口可乐并购汇源不是贸易保护，理由是两个都是外国公司，但汇源实际是外资的壳，本质是国内企业，商务部的说服力不够。这里面涉及到好多问题，涉及到技术标准、饮料行业和果汁行业的关系，还涉及到时间和对象的选择，涉及到商务部反垄断的方式。

　　南方周末：这次反垄断法发威，暴露出哪些需要完善的地方？

　　李曙光：一是信息披露和披露的充分性。

　　既然要在这个敏感事情上使用这部所谓的市场经济的宪法，信息披露就非常重要。要把政府和企业的关系，政府对于市场进行干预的理由，非常充分地表达出来。这种信息披露某种程度上应该是裸露甚至是全裸的过程。这样政府法律的权威性才得以体现，对下一步政府的威信也非常有好处。这部法是双刃剑，用的话能达到你的目的，但反过来也可能伤你，所以政府的信用很重要。

　　目前我们的法律在这点上规定的不够科学和详细。这次商务部的信息披露，初步来说做了一些，但还不够。应该有一个机制和程序来固定信息披露。

　　二是要更加注重司法的救济程序。

　　要给可口可乐提供救济程序，而且这种救济程序必须是有效的。这次可口可乐表示不收购了，为什么呢，无非两个原因，首先，这种执行机构的裁决在中国反垄断法的框架下，有可能形成终极的裁决；其次，我们的法律没有给反垄断法的接受方提供一个上诉或者申诉的司法程序。

　　反垄断法的接受者有可能是利益的获益者和受损者，但不管怎么样你要给他救济的机会和渠道。但目前本质上没有给需要救济的人提供非常明显的可供救济的渠道和程序，等于告诉你，可以上诉，但是你的上诉是不可能的。

　　反垄断法需要一个独立的专业的司法裁判程序。如果说我们有一套机制能把政府的裁决否定了，那你的反垄断法真算部可以的法了。当然，不是说我们非得故意来一次，而是说要建立公正公开公平的司法程序，如果没有最后的救济机制，大家都会认为你的法是政府干预市场的工具。

　　南方周末：能否举例说明这种微妙关系的博弈和平衡？

　　李曙光：美国微软反垄断案就很典型。当年是美国联邦政府和20个州政府起诉微软，一个企业可以和这么多政府对抗，而且对抗并不落下风，最后双方和解，微软拿出钱来摆平。我认为反垄断法就该起到这样的作用，不是说谁输谁赢，谁必须一拳把谁打趴下。

　　真理和谬误往往就相差一点，这一点点表现在市场经济当中，就是考验政府的执法水平和法院的司法水平，某种程度上也是考验社会的法治程度。

　　南方周末：汇源案的反垄断裁决的范例性作用有多大？

　　李曙光：对外资潜在的心理上的影响肯定会有。某种程度上，过去三十年外资在中国是肆无忌惮，基本不会考虑到法律的障碍，最多会考虑到政策和政府的合作态度，现在是时候让他们的思路和眼光的注意力转移到法律方面来了。

　　南方周末：现在外界都在质疑商务部依据反垄断法作出的决定有所牵强，更多的不是基于法理，而是受到外界舆论压力作出的裁决，你怎么看？

　　李曙光：我觉得不是，外界什么压力？民族主义？我觉得有两个原因，一是要动一下这个法律了，现在国内盲目注重外资，某种程度上还是想引导我们的企业更多地自主创新；二是时机也还不错，美国在搞贸易保护，我们也要做一个信号和姿态，正好国内舆论压力和民族情绪也可以得到释放，是多重考量的结果。

　　南方周末：反垄断法如何兼顾市场利益和企业家利益的平衡？

　　李曙光：反垄断法本身是一个法律的规则，这个规则一动用就会调整利益格局，会有利益获益和受损。由于市场的利益太复杂，动这个法要特别小心。不要超越市场经济规律办事，不要想着要做一件正义的事情，某种程度上，法律最能反映商业交易的本质，你动这个法，是否反映了这个商业交易的本质，比喊口号更重要。

　　南方周末：市场份额是反垄断能否立案的前提还是判定的依据？在界定市场份额和立案标准上我国反垄断法进一步完善的空间在哪里？

　　李曙光：这个要进一步细化。从这个案子也表明，我们的反垄断法还是比较粗糙的，还要通过细则明确，给市场提供明确的信号。

　　我一直认为，这个应该是在产业政策的基础上进行固定，产业政策是要在若干年实践后才能形成，产业政策经常变动会对产业造成影响，只有稳定的产业政策，才能上升到反垄断的高度，这不是个很容易的事情。

　　反垄断法不能轻率地做出市场份额的裁定，要做的话必须深思熟虑，因为这会对以后形成一个稳定的预期，否则人家不信任你，法律要讲信用，这样这个法律才会做得好。(南方周末)

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