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刘春泉：可口可乐收购汇源果汁的法律分析
刘春泉
反垄断法生效后第一场大考
在舆论上，我们应当坚决反对狭隘民族主义，在实践中，应当严格依法维护竞争秩序，反对以国际惯例或者国际接轨为名，出卖国家经济利益。反垄断从来都不仅仅是法律问题，也需要我们从经济、社会等层面有所考虑。“竞争法的目的是保护竞争，而不是竞争者”这是竞争法的基本共识，但这一共识经常被曲解或者误读。
可口可乐收购汇源果汁的申请材料据称已上报商务部，这是反垄断法生效以来第一个社会反响巨大的并购案例。反垄断法能不能起到社会广泛关注和预期的遏制外资恶意并购的作用？大家不妨拭目以待。作为长期关注知识产权和反垄断的律师，笔者依据媒体披露的资料和汇源果汁的公告，对此尝试做如下分析，仅供读者参考：
第一个问题：这个并购交易要接受哪些法律审查？监管机关是否有充分的法律依据否决？
根据中国现有法律框架，外资企业并购案例一般涉及三个层面的审查，即专门针对外资的市场准入审批；针对维护竞争秩序而不分境内外身份的反垄断审查；以及国家经济安全审查。此外，如果涉及国有企业，还有国有资产监督管理方面的监管程序必须遵守。由于汇源果汁是通过开曼群岛设立的壳公司去香港上市的，其中可能有复杂的法律设计，但收购之后肯定实际控制人要变更。根据中国外商投资法规，如果运营汇源果汁境内资产的企业是外商投资企业，其股权变更必须经商务部门审批，而不管反垄断法有没有生效。既然是审批，那么批准和不批准皆为题中应有之义。
根据反垄断法的规定，为了保护市场竞争，无论内外资企业，符合规定条件的并购都需要依法申报审查。根据目前的资料，这次交易符合条件，应当申报。反垄断法第25条规定，商务部收到申报材料后，有一个30天的初步审查期，如果认为对竞争没有影响，可以不予进一步审查，反之，则应进入下一阶段，即进一步审查。
根据第27条的规定，审查应考虑六大因素：其一是并购双方在相关市场的市场份额及对市场的控制力。而关键词“相关市场”目前尚无具体的官方解释，审查者对此或宽或狭的解释有可能直接决定判断结果。据媒体援引市场调研公司的数据，汇源果汁在中国纯果汁市场占有46%的市场份额，中浓度果汁也占到39.8%的市场份额，是毫无争议的行业龙头，可口可乐旗下的果汁子品牌占有25.3%，位居第二。两者若合并，将占市场份额70%以上，将对统一等其他企业形成很大的竞争压力。而“相关市场的市场集中度”是考虑的第二大因素，第三、四、五分别是“经营者集中对市场进入、技术进步的影响”；“对消费者和其他有关经营者的影响”；及“对国民经济发展的影响”。果汁饮料与纯净水、碳酸饮料等其他饮料不同，还涉及上游果农的利益，由于果树的生长有周期、农时、丰歉等诸多因素，目前都是卖方市场，渠道和加工企业对上游供应商（特别是分散的农业小生产者）有决定性影响力，有可能出现上海早几年即已出现的大卖场被外资主导之后对炒货行业等上游供货商企业滥用市场支配地位的情形。考虑到我国大豆加工企业全面被外资攻陷之后我国大豆进口扩大，本土大豆种植陷入绝境的前例，建议农业部门慎重研究此项交易对上游果农可能产生的影响，并提出公开报告。
除了上述分析的硬条款以外，反垄断法还留有行政机关根据具体情况自由裁量的空间。
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