政府采购法套不进GPA

　　入世当年，一句“WTO管不住政府采购”让不少国内企业额手称庆，获得喘息之机。今天，即将启动的GPA谈判，却让我们不得不面对一个尴尬——《政府采购法》套不进GPA

　　编者按：

　　随着时间的推移，加入世界贸易组织《政府采购协定》(以下简称GPA)的谈判已进入倒计时。为此，本版从今日起将推出《走近GPA》栏目，敬请关注。

　　作为政府采购专家，清华大学于安教授一直致力于对GPA的研究，他认为加入GPA将导致我国政府采购法律制度的重大调整。对此，于安教授专门就加入WTO《政府采购协定》与国内政府采购制度改革进行了论述。本版特别刊出于教授的研究成果，以飨读者。

　　政府采购的定义和宗旨

　　如果我国接受GPA对政府采购的上述定义标准，不仅将极大地扩张政府采购的市场范围，而且将导致政府采购法律制度上从制度宗旨到当事人制度、监管制度、权利救济制度的重大改变。

　　GPA与国内制度的第一差异是政府采购的定义。政府采购定义既是整个政府采购制度设计的依据和起点，也是确定《政府采购法》和相关国际协定适用范围的依据。我国2002年《政府采购法》虽然从采购人、采购资金、采购对象、采购方式、采购限额和采购目录等诸多方面定义政府采购，但是其中被置于决定性地位的因素是向供应商支付的采购资金，尤其是强调该资金的财政属性。

　　正是根据采购资金的财政性质，把引入政府采购作为财政支出制度的改革措施之一，该法将政府采购的首要宗旨定位于提高财政资金的使用效益，并且以此为中心设计政府采购的基本原则、采购方式和程序、采购的监督体制等等。

　　这是典型的初级政府采购制度模式，它反映的是政府采购的初级目标，适应于一般化和简单的政府组织、政府职能及其与市场的关系。当然对这种设计不能简单地说其“对”或“错”，适宜的评价方法是从它的形成背景上确定其发展阶段性。

　　当初在制定这部法律时的主要参照物是联合国贸易法委员会的《示范法》，但是由于《示范法》只是一个“提供必不可少的最低限度的条款”的法律框架，“仍有待于各国颁布一套采购条例”，所以这种参照本身并不能用以证明制度设计的正确性。至少现在看来，它在一些重要方面不能适应加入GPA的需要。

　　GPA确定其适用范围的标准有二：进入承诺清单的“政府目的”和退出承诺清单的“政府的控制和影响”标准。凡是达到进入承诺清单标准的，就应当纳入GPA的适用范围和开放市场的谈判内容。至于市场开放的程度，还要取决于互惠原则在谈判中的应用情况。

　　“政府目的”是2006年新版GPA第2条规定的适用范围标准。首先它是一个主观意图标准，完全不顾及或者说不在乎采购实体的组织形式、采购的行为方式、采购的资金来源或者其他政府提供的对价方式；其次，“政府目的”中的“政府”内涵，是排除“商业目的”内涵的剩余式概括表达。这种定义成员方“政府”内涵的方法，反映了现代国家政府职能的广泛性和复杂性。这个采购“目的”标准，曾经对我国适用过。2001年中国加入世界贸易组织的《工作组报告》就是按照这一标准，来界定多边贸易协定的适用范围和排除政府采购的。

　　“政府的影响和控制”，在2006年新版《政府采购协定》第19条中规定为签署方解释和修订采购实体清单的标准，在确定GPA适用范围方面有重要作用。这种“控制和影响”的对象和内容，是采购实体的采购行为。GPA没有规定“控制和影响”的具体形式。这种没有限制的定义，实际上将使政府任何形式的控制和影响都可以成为对本条款的有效引用，例如对采购实体高管人员的任命、对采购实体的投资股权、对采购行为本身的控制和影响。为此，新版GPA第19条第8款规定，政府采购委员会将“制定可视性标准，以证明政府对某机构采购的控制和影响已得到有效消除”。

　　如果我国接受GPA对政府采购的上述定义标准，不仅将极大地扩张政府采购的市场范围，而且将导致政府采购法律制度上从制度宗旨到当事人制度、监管制度、权利救济制度的重大改变。

　　健全政府采购制度的目的和作用，就不限于提高政府采购资金的使用效益，而且将像2006版GPA序言所说“对于公共资源管理、各缔约方的经济运行、以及多边贸易体系功能的高效是不可缺少的”；政府采购对于我国经济和社会发展政策目标的作用不限于现行法律规定的“有助于实现”，而将是新版GPA序言中所说的“满足发展需要”。如果修订《政府采购法》的话，那么不仅政策工具主义要作为政府采购基本功能规定下来，而且在其他方面也要作出改变。

　　政府采购的实体　

　　如果我国接受GPA定义采购实体的标准，那么我国的政府采购实体就不仅是《政府采购法》第15条规定的国家机关、(公共)事业单位、(政党、人民团体等)团体组织，还将包括国有和民营企业以及非企业民营单位采购实体的主要问题是非政府采购实体的确定标准。

　　我国《政府采购法》规定的采购人是国家机关、事业单位和团体组织，将企业完全排除在外。排除企业的理由，不仅是其组织形式上登记为商业公司，而且更主要的是执行“政企职能分开”的功能标准。这种看起来颇有政策含义的理由，实际上是一个似是而非的矛盾命题。

　　一个显而易见的道理是，脱离政府计划体制自主进行经济营利活动，并不等于企业就永远不再与公共事务相关联，而且企业执行公共职能也并不等于一定不能营利。这说明我国《政府采购法》确定采购人的标准，包括了组织形式和行为功能的双重公共性。但是，这与GPA的规定和GPA主要成员的作法并不一致。

　　从GPA的立场看，由于适用范围主要取决于附件1中的采购实体，所以确定适用范围的标准也就应当是确定采购实体的标准。所谓采购实体，就应当包括政府以及为了“政府目的”和在“政府控制和影响”下进行采购活动的各类实体。如果我国接受GPA定义采购实体的标准，那么我国的政府采购实体就不仅是《政府采购法》第15条规定的国家机关、(公共)事业单位、(政党、人民团体等)团体组织，还将包括国有和民营企业以及非企业民营单位。

　　从GPA主要成员欧洲联盟定义政府采购实体的情况看，他们则是从市场平等竞争出发，把因为得到政府支持而取得市场竞争优势的采购实体，纳入政府采购实体的范围，这包括但不限于使用财政性资金的实体。政府给予支持的方式可以是多种多样的，例如政府给予的独占性特许权，或者免除政府规定的普遍性公共义务。显然欧洲联盟立法者是从普通商业市场和政府采购公共市场两个市场的整体区别上考虑对政府采购公共市场的规范。这在1990年通过《公用设施指令》后就更明显了。

　　GPA及其欧洲联盟关于采购实体的标准，特别是关于非政府实体的确定标准，比较客观地反映了现代政府组织形式和职能实现形式的多样化。在政府执行积极干预职能和提高行政效率历史条件下，政府实现其职能的组织方式已经不再仅仅依靠国家机构，而且还设置了公共事业、公共企业和其他形式的机构，还通过合同外包方式将行政职能交与民营单位实施，实行公共部门与私营部门的伙伴关系。单独依靠组织形式标准或者部分功能实施标准，都不能全面地概括这种行政多样化，GPA的标准和欧洲联盟的标准应当说是比较合适的，中国加入后当然也是必须接受的。

　　我国政府采购立法的缺陷，不但由于标准问题而与GPA大异其趣，而且在规范内容上也是不得要领。2002年《政府采购法》对采购人的规定，除了第15条以外，大部分条款都放在对代理机构的规定上。这不但有主次倒置之嫌，更重要的是使采购实体法律能力失范。政府采购是以合同方式实现政府职能的活动，法律应当对政府采购实体订立和履行合同的法律能力作出规定。政府订立和履行采购合同与其他施政行为在法律能力上的区别，这种法律能力的取得、变更和消灭的准则，都应当纳入法律规定的范围。

　　政府采购合同的订立和履行

　　我国政府采购合同制度与GPA及其主要成员方国内制度之间的差别，是合同的性质及其所适用的法律。GPA和联合国贸易法委员会示范法都将重点放在合同的订立方面，对合同的履行则避免涉及

　　《政府采购法》主要规范采购人与供应商之间的关系。采购人与供应商之间的关系属于合同范畴，因此合同是包括GPA在内所有政府采购制度的主要问题。我国加入GPA引起的制度变革，也将主要发生在采购合同领域。

　　我国政府采购合同制度与GPA及其主要成员方国内制度之间的差别，是合同的性质及其所适用的法律。按照我国《政府采购法》第43条规定，政府采购合同适用《合同法》。虽然该法第五章和其他章节有一些关于合同的特殊规定，但是总起来说立法者认为，政府采购合同法与普通民事商事合同法之间不应当有原则的区别，这包括合同的订立与履行、合同的效力、对合同当事人的权利救济等方面。

　　这种选择的初衷可能是对供应商提供保护，使他们在合同的订立和履行中免于受到行政特权的压力，把采购人定位于与供应商在法律上具有相同权利义务的当事人。但是这种安排首先在合同立法史上是矛盾的。1999年制定《合同法》的时候，就曾认为“关于政府机关参与的合同，有各种不同的情况，应当区别不同情况分别处理”。“对于政府的采购行为，要专门制定《政府采购法》来规范”。其次，也是更重要的，适用普通民事合同法与政府采购合同行为性质不符。

　　政府采购合同规则的特殊性，表现为采购人在合同订立和履行中的特殊权利义务，它是对政府采购合同行为性质的法律反映。政府采购人的行为应当被看作是政府活动的一种形式或者是为政府目的而进行的活动，不同于普通的民事商业采购行为。在GPA制度中，政府采购实体的义务，包括执行国民待遇和非歧视原则以及其他与成员方政府本身相提并论的公法义务。

　　在国内制度中，公共政策在政府采购中也是优先适用的。例如根据2007年4月财政部发布的《自主创新产品政府采购合同管理办法》规定，自主创新产品政府采购必须将促进自主创新作为必备条款。毋须讳言，政府采购合同确有私法因素，应当遵守私法合同的规定。但是在公法与私法的相互关系上，由于公法优先和公法主导的作用，所以政府采购行为应当首先和主要是受公法支配的行为。

　　在政府采购合同的订立制度中，完全排除采购人在是否订立契约、与谁订立契约、以什么方式订立契约和订立什么内容契约各方面的自由权，尤其是合同订立方式和程序是按照竞争原则设计并规定为采购人的法定义务。虽然某些民事合同的订立方式也受到法律限制，例如民事主体的建筑工程合同必须通过招标投标方式订立，但是他的契约自由权利受到限制的范围和程度却是不能与政府采购主体相提并论。

　　订立政府采购合同必须有法定权限、必须有预算依据、必须无条件执行公共政策、必须向所有供应商承担公正公平分配政府订单的义务，并且要向所有纳税人承担采购正当性的说明义务。履行所有这些“必须”义务的，不仅以采购人单位的名义，而且要以政府的名义。

　　GPA和联合国贸易法委员会的《示范法》都将重点放在合同的订立方面，对合同的履行则避免涉及。这是因为合同订立制度是体现竞争原则的主要方面，也是共同性最强并迫切需要广泛推行的方面。按照联合国贸易法委员会《示范法》的意思，合同履行问题留给采用有关国家自己处理。如果说在合同订立主要依靠竞争方式体现公共利益的需求，假定经过竞争的价格和供应商就是最符合公共利益的选择。

　　但是在合同履行中公共利益的保护，则主要依靠政府的特权，尤其是采购人对合同履行的监督和验收、对合同的单方面中止和终止。首先是法国实行了行政保护公共利益的特权制度，美国也随之效仿，英国则是实行合同不得妨碍政府未来裁量权的普通法规则。

　　我国政府采购现行规定中最受争议的就是关于合同履行的规定。《政府采购法》第50条规定了合同变更、中止和终止的规则，是政府采购合同履行制度中最重要部分。该条按照民事合同平等原则，要求双方共同为维护国家和社会公共利益承担义务。

　　它实际上要求供应商无偿承担公共责任，因为只是在政府一方出现过错时才向供应商承担赔偿责任。如果认为政府采购人维护国家和社会公共利益而变更、中止、终止合同是一种“过错”，则更是一种设计政府职责的原则性错误。这一条规定对于供应商和政府采购人双方都是不公平的，也不利于对国家和社会公共利益的保护。发生上述错误的根本原因，是按照民事合同原则处理政府采购的合同履行问题。

　　政府采购的权利救济　

　　如果我国加入GPA，就应当考虑司法救济最终主义，在《行政诉讼法》中设置政府采购案件的审理、裁决和执行专门程序。　

　　不同的合同制度，需要不同的合同权利救济和法律监督制度。法定的合同订立方式，一般会有相应的法定救济和监督方式，而不限于诉诸法院等普通民事争议解决渠道。因此《招标投标法》和《政府采购法》规定了供应商向招标人或者采购人提出异议或者质疑的程序，以及向行政监管部门投诉的权利。

　　就合同授予的公平和合同订立过程的公正，为供应商提供向采购人提出的质疑和对采购人向政府机构提出行政投诉两个法律补救机会，是政府采购合同订立制度的重要特点，也是与GPA要求一致的。现在需要研究的是行政救济机制的公正性和对行政救济的司法审查，是否达到了GPA的要求。

　　我国《政府采购法》规定，供应商对政府监管部门投诉处理决定不服，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼，行政监管机关是行政复议的被申请人和行政诉讼的被告人，行政复议和行政诉讼审查的对象是行政监管机关的投诉处理决定。我国法律的上述制度安排与GPA的主要差异是采购实体的地位和义务。

　　按照GPA第18条的规定，正确的制度安排有两个选择：一是如果将司法审查作为最后的救济手段，那么供应商对行政机构的处理不服有权最终诉诸法院；二是如果将行政作为最终的救济手段，那么该行政救济程序应当有与司法审查相同的必备程序要素。该必备程序要素的第一项就是采购实体以书面形式对供应商的质疑作出答复，并且向审查机构透露所有相关资料。

　　必备程序的其他诸项要素，也是以供应商的质疑作为核心内容展开。在终局性的司法或者行政程序中，供应商的质疑和采购机构的答复应当是主要争议和审查内容。由此可见，我国立法将政府采购案件的行政复议和行政诉讼审查对象，定位于行政监管机关的投诉处理决定是需要澄清和加以改进的。

　　我国立法与GPA之间出现上述差别的原因有二：第一是我国《政府采购法》和《招标投标法》都把政府采购行为定位于民事行为，不承认它是政府活动的一种方式，不能作为行政诉讼司法审查的对象；第二是我国《行政法》仍然以命令式行政行为作为主要规范对象，行政合同和行政协议没有进入《行政法》主流，对采购行为之法律性质更是固守井蛙之见而莫衷一是。

　　如果我国加入GPA，就应当考虑司法救济最终主义，在《行政诉讼法》中设置政府采购案件的审理、裁决和执行专门程序。政府采购实体应当是被告人；审查对象是政府采购实体的采购行为及其对供应商质疑的答复；整个程序设计应当遵循及时、有效、透明和非歧视原则，并且规定保护供应商参与采购机会的临时加速程序。

　　《招标投标法》的作用和前途

　　解决《政府采购法》和《招标投标法》相互矛盾的办法之一，就是修订《政府采购法》，废除关于政府工程采购的第4条，补充规定适合政府采购需要的招标投标程序及其相关的权利救济程序；修订《招标投标法》，将其适用范围限于民事招标投标活动。

　　招标投标是一种合同订立方式，公共机构和私人都可以使用招标投标方式订立合同。1999年公布的《招标投标法》所规定的招标投标方式和程序，同时适用于私人合同、公共合同和政府采购合同的订立。但是这种意图普遍适用的规则只能首先照顾私人订立合同的需求，否则将违反私法上契约自由的原则。

　　虽然《招标投标法》第3条规定了必须实行招标的事项以及与此相关的政府权限，但这并没有从根本上改变它所规定的招标投标方式、程序和权利救济程序的民事性质。民事法律的主要功能是保护私人利益和民事交易秩序。将这样的法律无条件地用于政府采购和其他公共采购，无法对公共采购和政府采购包含的公共利益进行充分的保护，必然导致社会公共利益的损害和腐败现象的频繁发生。

　　《政府采购法》第4条关于“政府工程采购进行招标投标的，适用《招标投标法》”的规定，显然是将所有政府工程采购全部纳入私法规则。在政府工程采购上仅仅适用《招标投标法》，不但在招标投标方式和程序方面不能体现政府采购的公共性质，而且在招标投标以外事项上的推定都是政府采购人的民事自由，从而出现制度空白或者混乱，特别是在政府工程采购的公共政策、预算管理、合同履行、质疑程序、法律责任等方面。

　　《招标投标法》缺乏公共政策的制度和约束，使得政府工程采购完全丧失了政府采购作为政策工具的功能，例如支持自主科技创新的科技政策功能、保护国内民族产业的贸易保护功能、保护环境资源和节约能源的政策功能等。

　　解决《政府采购法》和《招标投标法》相互矛盾的办法之一，就是修订《政府采购法》，废除关于政府工程采购的第4条，补充规定适合政府采购需要的招标投标程序及其相关的权利救济程序；修订《招标投标法》，将其适用范围限于民事招标投标活动。在政府监管权的划分上，现有招标投标的政府监管机构可以继续对民事招标特别是民事工程进行管理，政府工程采购的管理应当集中于财政部门。在对两法本身修订以前，对于法律适用的一些现有问题需要解决。

　　两法关于工程内涵的规定不一致，实践中出现适用法律的困难。《政府采购法》规定，工程是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建、装修、拆除、修缮等。而《招标投标法》规定的工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购。与工程项目有关的货物和服务采购，是适用《政府采购法》还是适用《招标投标法》，也缺乏适用标准。

　　对于第一个问题，应当适用《招标投标法》。因为《政府采购法》的规定旨在对3类采购进行区分，所以只是提到工程采购的核心特征。《招标投标法》的规定则着眼于工程采购的全部过程，完整地表达了工程采购的范围。工程采购的法律规范及其政府监管，应当以工程采购的全部实施过程为对象。第二个问题涉及工程与其他采购的关系。

　　在产品总分类中，工程本来就是服务的一种，具有服务活动的共同特征，提供服务经常会使用货物。3类采购对象的相互关联是不可避免的，其中工程采购的综合性最为强烈。对工程采购的界定，应当以建筑物和构筑物不动产的形成、改变和消除为标准。例如建筑物中配置的空调设备，如果是与不动产一体化的暖气设备，应当属于工程采购；如果是非一体化的移<！>动空调设备，则应当作为货物采购。

　　《招标投标法》只规定了招标采购方式，《政府采购法》关于竞争性谈判、询价、单一来源等采购方式的条款，又明确规定只适用于货物和服务采购项目，所以出现工程采购方式单一化的问题。笔者认为，应当在不适于招标投标的工程采购项目中引入新的采购方式。

　　使用招标方式的前提，是采购人在招标文件中可以详细地描述工程的技术特征和细节。如果意图在工程的设计和施工中引入招标人尚不完全清楚的新技术，例如新的环保和节能技术，那么现行《招标投标法》规定的招标投标方式和程序就不能适应这一要求。因此，至少可以考虑引入两阶段招标方式。在第一阶段允许进行竞争性谈判，采购人征求新技术的投标以确定招标技术细节。在采购人得到最符合采购目的的设计和施工方案后，再制定招标文件进行第二阶段的招标。

　　作者手记

　　在加入世界贸易组织《政府采购协定》(以下称GPA)的技术性磋商和正式谈判准备过程中，我国现行政府采购制度与世界贸易组织《政府采购协定》的差距明显地表现出来，严重影响着达成共识的进度和程度。其中，一个重要原因是我国《政府采购法》与GPA法律制度上的重大差异。加入GPA不仅是政府采购市场的对外开放，而且更重要的是在法律制度上对GPA的引入。加入谈判开始于世界贸易组织对我国政府采购国际贸易体制的审查，结束于我国对GPA的承认和接受，延伸于对我国履行国际协议的监督。加入的关键问题是国内政府采购法律制度与GPA的一致化，市场开放程度只是反映法律制度的适用范围而已。

　　加入GPA是我国政府采购政策的重大调整。2002年颁布的《政府采购法》第10条规定，我国政府采购实行国际贸易保护政策，采购人必须依法购买本国的货物、工程和服务。根据这一“国货”政策，《政府采购法》的设计也主要体现国内有关政府职能、市场作用、财政政策、采购政策及其相关法律制度的原则观念和实践要求。如果我国在法律制度上承认和接受GPA，那么势必导致我国政府采购法律制度的重新构建。因此，对现行政府采购制度改革和《政府采购法》修订的问题进行讨论是必要的。

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