招标投标监管问题法律论坛

　　今年是《招标投标法》颁布5周年。《招标投标法》颁布实施以来，有力地推动了投资体制改革，对规范市场秩序，节约项目投资发挥了积极的作用。但是，招投标同时又成为腐败的高发区，招投标既是遏制腐败的重要措施，但又容易引发集中腐败。究其根本原因，在于招投标的制度缺失和监管缺失。毫无疑问，法律的健全和有效的施行是保证招投标良性发展的防火墙。鉴于此，10月22日，《法人》杂志社、北京律师协会招投标委员会在法制日报社联合举办招投标监管问题法律论坛，旨在通过本次论坛，促进招投标领域的健康发展。本次 论坛吸引了众多专家学者和北京市各律师所的律师参加。

　　主办：

　　《法人》杂志社 北京市律师协会招投标与拍卖委员会

　　主持人：

　　赵曾海 北京市律协招投标与拍卖法律事务专业委员会 主任

　　嘉宾：

　　朱少平 全国人大财经委法案室 主任

　　张治峰 国家发改委法规司 处长

　　卢有杰 清华大学建筑管理系 教授

　　曹富国 北京科技大学文法学院 教授

　　荆贵锁 国信招标有限责任公司 总工程师

　　朱建岳 北京市律协招投标与拍卖法律事务专业委员会 副主任

　　周金泉 北京市律协招投标与拍卖法律事务专业委员会委员

　　周 泽 北京市金隆法律事务所律师

　　朱少平：招投标法需要不断完善

　　今天我们这个题目叫做监管问题，我想就监管问题谈这么几点。

　　第一，招标投标法是一部程序性的法律，程序性的法律关键在于程序是不是科学，是不是得到了很好的执行，如果说一个招标投标活动是严格按照程序来做的，应该说这个招标活动是有效的。当然本身程序违法了，肯定这当中的猫腻儿是不言而喻的。腐败说到底，都是违反程序的，没有任何一个腐败的招标不违反程序。所以严格来说，只要我们按照程序来做，认认真真来按程序做是可以防止腐败的。

　　第二点， 投标的主体具有跨行业跨领域性，因此在监管过程当中就出现了比较多的问题。比如你这个领域我能不能进来，我这个领域你能不能进来，对这样一些问题产生了交叉、矛盾、协调等等这样一些问题。但是从总体协调来说，我们有一个监管的机制，最近又形成了这么一个监管的协调机制，这会解决我们很多的问题。还有一点，任何时候要通过我们的一些制度解决所有的问题，这是不可能的，因为社会是在发展，经济是在变化着的，我们只有不断地调整体制，调整管理方法和制度，才能不断地适应新的形势，不断地解决新的问题。

　　第三点，就我所接触到的招标投标当中存在的问题，应该说是五花八门的，但是归纳一下，它也有一些自己的特点，我觉得目前存在的问题可能比较多一点的主要有这么八点：第一，领导干预招标；第二，片面强调最低招标价格；第三，阴阳合同；第四点，招标过程中的投诉问题；第五，市场准入的问题；第六，关于转包的问题；第七，评标的公平性；第八，招标和合同的关系问题。

　　第四个问题，我们能不能修改招标投标法？任何法律在实施过程当中遇到问题都是可以修改的。法定的修改也是没有完全的限制的，法律实施一年可以修改，实施了20年、30年也可以修改，这是没有问题的，关键是，第一，现在法律所规范的对象、活动，它出现这些问题暴露得充分不充分。第二，它所暴露的这些问题目前有没有办法得以解决，如果我通过别的办法可以使它得到暂时的解决，也不一定就马上修改法律。

　　但是，总的来说，有那么一条，就是说现行招标投标法对于整个招标投标事业的发展起到了重大的促进作用，但是不可能解决所有的问题，我们也有不少的问题需要通过法律制度的不断完善和法律的有效实施以及来逐步得到解决。

　　张治峰：提高违法成本

　　招标投标的监管问题，必须要明白第一个问题，招标投标执行过程中到底出现了什么样的问题。我觉得有这样一些问题，就是说我们在制度设计上出现了一些问题。比方说在招标投标法对于违法行为的规定，还没有完全地涵盖现实生活中出现的不合理的招标投标的行为。在法律责任的设计上，还没有能够与违法行为的严重程度相对应。举个例子，比方说评标专家由于我们招标投标法的这样一个制度设计，使得现在的各位评标专家在决定中标人的时候，或者决定中标候选人的时候，有了很大的发言权，这和过去非常不同，这些和国外也不同。这个评标委员会主要构成人员是什么呢？是专家，专家应当占三分之二，就是经济技术方面的专家。当初为什么搞这样一个制度设计呢？我想出于这样几个方面的考虑，专家有他的专业技术，可以保证评标的科学性，专家是知识分子，只是对真理负责，所以能保证他的公正性，他的立场也比较中立。但是实际上执行起来的时候，我们发现有问题，就是说我们的专家也不是纯粹在象牙塔中，他也得食人间烟火，有些专家可能公然成为某些供应商、承包商的代言人，当然私底下的交易可能就更多，但是这个招标投标法给评标专家设定的法律责任非常有限，也就是说我们的责任不足以制约他们的违法行为。这是我们在制度设计上，违法行为的种类涵盖不够，很多情况下发现这个行为不合适，但是在法律上找不到可以处罚他的依据，这主要是从制度设计的角度来讲。

　　第二个角度来讲就是监督职能的设计，就是说当初招标投标法可能还是想设计一个统一的建筑执法这样一个体制，目前这个监督体制我个人认为是一个综合监督为辅，各个部门分散监管为主的体制。为什么这么说呢？因为国务院关于职能分工方面很清楚地说了监督管理按照行业执行，水利的由水利主管部门，交通由交通主管部门，铁道的由铁道主管部门，为什么综合呢？综合的就提到发改委了，发改委指导和协调全国的投标招标活动，为什么是为辅呢？因为你缺乏有利的手段，所以我只能说综合监管为辅，各部门的监管为主的体制，这个体制有它的现实针对性，因为如果说设计由一个部门来监管招标投标，我想也可能不胜任，也不现实，由各个部门分散监管可以充分调动各个部门的积极性，这是它的好处。但是由此也带来一个问题，这个问题在于市场经济改革的一个目标就是为了打破这个条条，而各个行业部门恰恰代表的就是一个条条，因为招标的目的是为了打破这个行业之间的界限，通过竞争来构成一个统一的大市场，在这个过程中我们又由行业部门自己监管本部门当中的招标行为，这个跨行业的观念很难树立，就是有也可能由于身处在这个部门之中也难以有所作为，这就是它的一个制度上的弊端，但是我们说天底下的制度不可能都是完美的，相比较而言，我觉得这个制度现在来看还有它存在的必要性。

　　卢有杰：招投标法管得太宽

　　今天谈招标投标的监管问题，监管我想有这么几个，谁来管，管谁，怎么管，我个人感觉管的要太多了就管不过来，这话怎么讲？咱们现在的招标范围，我看了一下，太宽，招标投标法没有写，但是国家发改委有这么一个《工程建筑项目招标范围和规模标准规定》，其中有一项，我个人认为，比如说关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目范围包括，第5个就是商品住宅，包括经济适用住房。我个人看，这个问题值得考虑。如果说把这个商品住宅刨掉，不必招标，这个监管对象就大大地减掉了一块，咱们可以集中力量去监管该监管的。

　　什么应该是政府监管的重点呢？我个人认为既然招标投标法对工程项目而言，应该把工程项目分成两类，一类是政府工程，一类是民间工程，民间工程至少不应该把它作为监管的重点，政府工程应该把它看成重点，目的何在？招标投标是建筑市场的一种交易方式，是一个手段而不是目的，为什么要招标投标？对于民间工程是一回事，对政府工程又是另外一回事，两种工程招标的目的是不一样的，因此用的手段也不一样。

　　现在的问题很多出在阴阳合同上，我个人的观点就是因为招标的范围太宽了，不该管的也去管，这样的话为了满足要求，经常弄虚作假，这不是惟一的原则，但是一个很重要的原因。所以首先就应该把招标投标法对象弄清楚，重点是谁，非重点是谁？重点是政府工程，民间工程不是重点，可是这一点招标投标法没有体现，我觉得是一个缺陷。

　　还有刚才张治峰处长还给我们留了一个思考题，说程序公平还是叫做实施公平？如果真是公开招标，那我们加入WTO对谁有利？我们要不要保护国内的建筑企业？在世界银行的采购指南当中有一条，对工程所在国投标人可以给予7.5%的优惠，就是考虑了公平问题。如果完全去讲公开招标，现在提出叫

科学发展观，要以人为本，要建立

和谐社会，如何公开招标？有些贫困地区，如果公开招标，都是一些强有力的工程公司把工程拿去了，当地人员的就业问题怎么办，要不要照顾，这个照顾是不是就一定是公开招标。所以我觉得招标投标法有些管得太宽了，而且太死了，还有一些考虑不周，公平、效率都要考虑。

　　曹富国：应当设立投诉救济制度

　　我感觉到最重要的一点就是招标法上当时设计的时候没有考虑到投诉救济这一制度。为什么要特别重视这一点？因为无论招标投标还是政府采购，很重要的一点，这样一个机制内在的要求就是要强调一个监督机制，投标人或者是供应商的监督机制。因为政府要是做监督的主体的话，当然也可以，但是这个成本可能会比较大，它的效果可能也会存在疑问。从谁最有动力监督采购过程来看，理论上讲，应该在竞争者之间，他来监督这个采购的过程，因为最后的中标人只有一个，如果中间出现了不规范的情况下，受损失的是直接参与投标活动的投标人，所以应该有一个最大的激励来对采购过程进行监督。

　　另外，虽然从工程来讲，最有激励进行监督，但是从采购这样一个过程中看，它可能又最不愿意进行这样的投诉监督，因为我记得一个外国专家有一句话非常形象，就是说你不会去咬那只喂你饭的手。也就是说它本身要给你合同给你单子的，你还要去咬他的手，不太会这么做。如果从采购人招标人的角度来看处理不好这些关系，有一些不太恰当的考虑的话，作为一个投标人供应商来讲，有一些新的东西没有做，我要投诉的话还要不要到你这儿来拿合同。

　　从这两方面来讲非常重要的是法律上一定要有一个鼓励供应商投诉的一个机制，由供应商投标人来建立这样一个机制，这是公认的非常好的一个环节。非常遗憾的是招标投标法在这方面没有扩展开来，没有充分地发挥到这样一个政府作为监督主体之外的这样一个监督职能的作用。所以我在想以后有机会对这个法律修改的时候，一定要把这一块给予很好的完善，这样的话随着对法律的完善以及政府监管的加强，随着对供应商投标人的监督职能的最大限度的发挥，这个局面会有实质性的改善。

　　荆贵锁：评标委员会缺乏法律专家

　　先说监管问题，因为我们在一线实际操作，这方面的感触相对来说比较真一些。比如说什么叫监督，现在在我们的开标现场，在我们的评标现场，所谓的监督人员要比评委会的成员要多，发改委的、招标办的，甚至检察院的、法院的，都到场了。

　　有一次我就跟这些监督的人闲聊，结果这些人最后都跟我出去在外边聊天去了，我就给他们提一个问题，我说评标专家在那儿怎么打分，在里面有什么运作，你们坐在旁边能看得见，能听得懂吗，你们又在这儿坐着，你们对于这个结果要负担什么责任呢？到时候一旦出了问题，评标专家也好，招标人也好，第一句话就是那么多主管部门，包括检察院、法院都在那儿监督我们，我们没有问题。坐后头那一圈的人能承担得了这责任吗？他能说这次评标没问题吗？我感觉不能。

　　所以我觉得应当建议好好研究研究，到底该怎么进行监管，怎么监管更有实效。

　　第二个问题，就是我们的律师、法律专家在招标过程中应该起什么作用。在一线操作过程中，我现在越来越感觉到法律方面专家的重要，实际刚才曹教授说投诉很多，实际我觉得投诉的出现跟评标委员会缺乏法律方面的专家有很直接的关系，为什么？一般投诉都是出现在被废掉的那些投标人，但是被废标的条款制定是不是很恰当，有没有法律依据，这是一个问题。然后评标委员会的委员在运作评标办法进行废标的时候是不是符合法律，又是一个问题。

　　确实在有些时候上大家把握不大准，但是又要做出决定，这时候我没办法，就凭大家经验了，实际有些问题真是在咱们法律专家面前都是非常简单的问题。但是遗憾地说，咱们招标法中在评委会的组成里面，我个人觉得现在缺乏法律方面专家的规定。依我们一线的实践体会看，真的有必要在这方面做一些研究，我也希望今天咱们在座的那么多位法律方面的专家也接触过很多招标，从各自的角度出发，更多地研讨一下，我个人感觉，这个题目会对评标决策的科学性、准确性，特别是准确性，会有很大的帮助。

　　赵曾海：律师要对招投标业务进行监督

　　我想就律师跟招投标业务的关系问题，说一下我的体会。我们国家有不少的非法建设项目，例如小型水电站都是非法建设的，但是非法建设怎么能建得起来？可能某一个市领导脑袋一拍就上了，根本没有走国家的审批手续，为什么招投标还能做下去？

　　所以我说第一个问题，从源头上就要卡死非法项目的上马，怎么做？其实我觉得在发布招标公告的阶段不仅仅是公告，这个项目基本的情况，我认为尤其是强制招投标的项目，还应该去公告。项目是否经过国家有关部门的审批，它这个项目是否符合国家法律的规定或者政策的规定，这一家建设单位的主体本身有没有问题，甚至这个项目的资金有没有到位。

　　我觉得这些东西它都应该公布给投标人看。如果公布给投标人看了，一旦这个项目是非法，谁敢去发布？哪个律师敢去给它出意见呢？如果律师给出一个法律意见书，跟那个公告一起公告？律师在这里起的绝不仅仅是来挣钱的一个角色，他要用自己本身的信誉，为这个国家，为这个社会，行使这种监督权。所以我觉得关于这个中介机构招标，就发布公告阶段，如果这样的东西，有很多的非法项目，我在源头上就卡死它了，就不可能出现后面那么多的问题。

　　回来说这个招标阶段，发布招标公告的阶段，我觉得律师在这里不是说要拉业务，是要代表整个社会对它进行监督，尤其是用纳税人钱的项目。这里需不需要公信力，有没有公信力的问题，我觉得国家重点建设项目要让我们所有纳税人都知道，他就得透明到这种程度。上市公司，我们说是有公信力的公司，很多人要买他的

股票，招投标的过程中，国家重点、国家大型建设项目，用的都是纳税人的钱，所以这种攻信力是很重要的。

　　在评标的阶段，因为招标人本身可能不了解法律，这就需要懂法律的人来帮我评价这个做法是不是合法的？如果合法，我对这个中标候选人就不提疑异了，我就确认中标就得了，但是如果说经过法律专家的审查说它这个里面是有问题的，甚至这里面可能有虚假的问题，骗取中标的问题，如果发现这样的问题，我作为招标人就有权利跟中介代理机构对你给我推荐的中标候选人有疑异。

　　做律师的人也好，包括搞法律的人也好，我觉得挣钱是其次的，关键是希望这个市场能得到净化，能得到进一步的公平、公正的完善。

　　朱建岳：律师进入招投标业务的路径问题

　　我们从去年专业委员会的成立，一直在想这个问题，就是律师在招投标领域里面他的作用，他的地位，他到底是干什么的。目前的现状是招标过程当中，一般这里面所有涉及到法律文件都是由招标单位一手统揽，他帮业主把所有的文件都做好，所有规范性的东西都做好到招标活动中，最后协助签定合同。

　　这个过程当中，以前或者现在基本上是没有法律专家参与的。

　　我认为，在招投标领域法律实践活动当中律师应该有地位，为什么呢？刚才很多部门也谈到这个情况，我也注意到刚才张处长谈到的情况，当时说起草招标法的时候，工程技术经济专家本身有法律的，因为某一件事划掉了，因为划掉了，我很欣慰，说明这个以前就意识到这个问题了，只是中间出现了这么一个插曲，导致目前现在想在招投标领域安排法律这方面专家没有法律依据。

　　北京市建委在网上发布消息吸收一些法律专家，我报了名，我跟他们交谈的时候，他们向我提了一些问题，问的是招投标领域的一些问题我听起来是非常简单的问题，这说明什么？说明这块市场还是非常有的，就是因为闭塞，没有法律专家的参与。我认为现在实际上大家都认为这个东西是特别重要的，律师参与这个招标活动是非常重要的，所以我特别高兴这件事情，今天我们召开这么一个活动，我觉得大家至少认为，从重要性上都认为有这个必要。这是第一点。

　　此外，我想谈谈律师怎么进入招投标业务，路径在哪里？刚才各位专家谈到这个问题就是说做评审专家，做评审专家我觉得重要的途径也是展示我们律师风采的一个非常重要的舞台，在评审专家里面有律师了，评审专家说有律师出场，这里面的一些争论的问题就交给律师解决这个问题。我觉得还有一个路径，这个可能需要立法或者我们的部门制定规章的时候需要有一个规定，就是律师出具法律意见书的制度。对招标人对招标文件是不是符合法律规定，你的招标文件里面合同规范是不是符合法律的要求，这个问题就是律师给我出法律意见，出了之后领导问起来说我有律师的法律意见了，具体的不要审查了。招标的管理机构备案部门文件过来，我就要法律意见书了，不用问符不符合，不符合的话找律师不就完了吗？我觉得这也是我们的路径。同时律师为投标人，就是你的投标文件是不是符合招标文件，是不是违法，做出相应的法律意见书制度，我觉得这也是我们律师将来想要在这方面做的一个路径。

　　周金泉：强调招投标的市场监管

　　我今天主要想谈一下招投标当中的民事责任的问题。

　　在我们招投标领域里面，为什么发生这么多的违法的事情，我理解很多招投标规范的，即使说非常规范的，也有很多人去想办法试图突破规范，进入不规范的通道里面去，我觉得在招投标的违法成本方面还是太低了。

　　大家可以看一看，咱们现在现有的这些具体的规定来说，在对招投标领域里边，我认为更偏重于行政监管，也就是追究责任，几个方面的责任，罚款、没收违法所得、改正，指定重新招标、停业，比如评委出现问题可以说禁止他进入评委多长时间，都是这些，行政监管在目前带来什么问题？一个是自己监管自己，第二个自己监管自己免不了带来很多问题，前段时间发生了一个案例，对自己系统的处罚不处罚，对自己系统外的处罚重，这就是自己监管的一个典型。第二个，这种行政监管的力量以及行政监管的成本，刚才曹教授说的行政监管的成本到底多大，行政监管的动力，驱动力多大，行政监管的普遍性或者它的效率，及时性有多大？都是存在问题的。我认为在招投标监管里面还是要强调市场的监管，本身的监管，要强调民事责任的问题，在招投标中民事责任的问题。

　　第二个，在我们国家招投标法律设计程序过程中，介入了一个评标委员会，也就是说招标人的部分职权被合法地赋予给了评标委员会，评标委员身上去，如果发生了违法事项，招标人和评标委员会是如何分担？如果是评标委员发生的违法事项，完全由招标人承担，我觉得也不合理。这实际上，我认为也是招投标中民事责任承担的很重要的一个特点。

　　第三个，在招标和投标过程之中，招标人和投标人的地位是不一样的。很显然，招标人处于优势地位，因此在责任追究之中，我认为在某些情况下建议应当强调举证责任倒置问题，应当由招标人来承担举证责任，在某些事项上，我不是说所有事项，这是我认为在招投标中民事责任承担过程中第三个可以考虑的问题。

　　第四个，责任排除问题。根据我在工作中的了解，很多现在的招标文件，招标合同上都对招标责任人的责任进行了排除，对招标过程中应当程度的责任进行排除。这种责任排除应当到什么限度，我觉得是我们实际工作和理论工作当中都应当需要解决的问题。

　　总体而言，我认为对招投标的监管应当是以行政监管和市场主体监管共同并举为主，加大违法的成本，不论这种违法是来自于招标人，还是来自于投标人还是来自于评标人。

　　周泽：黑白合同效力问题

　　下面谈一下黑白合同和合同的效率问题，刚才很多同志讲到黑白合同的问题，黑白合同也与是招投标法律有关系的问题，黑白合同的出现，在我看到的所有的黑白合同的案件里面，实际都没有国家强制招投标的项目在里面。

　　大家之所以搞黑白合同的项目完全是为了规避一些不合理的一些规定，在这种情况下一般来讲都没有侵害国家利益、集体利益这样的一些问题。我看到的涉及黑白合同的所谓的招投标合同完全都是虚假的招投标。

　　所以我们邀请来的招投标对象完全是确定要中标的所谓的中标公司，甚至根本没有招投标合同，招投标文件都是编出来的，这种情况下，合同怎么有一个效力的问题？

　　招投标的问题我们说不可以忽略今年1月1日起开始实施的最高法院的司法解释，关于建筑工程黑白合同的效力的这样一个解释，一律强调，所有以白合同作为结算工程款的依据，对最高人民法院的解释我也进行了严厉的批判，我对起草司法解释的一位法官进行了一些辩论，我觉得这样的司法解释是没有任何依据的。

　　我刚才讲到的，所有的黑白合同都是出现国家没有强制性招投标的项目里头，在这样一个项目里头，对招标人和投标人之间完全是一个自觉权利的处分问题，对招标人来讲，如果国家没有强制性这样的一个规定，没有招标人我有的是钱，愿意把工程给谁，这个文件给谁应该是一个权利。

　　在今天这样一个私权的年代，对公民的私权尊重应该是非常重要的一面，如果按照司法解释，我觉得这是严重的对私权的干预。

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