挂靠公司的罪与罚之争

　　在缘于一份承包合同而引起的案件中，承包人因贪污罪被一审判处死缓后，在二审中又以职务侵占罪、挪用资金罪被判16年有期徒刑。目前，当事人家属仍在向最高人民法院寻求申诉。而围绕本案几个关键问题的认定，法学专家则有不同看法。

　　★《中国经济周刊》记者李萌/北京报道

　　“他在里面已经呆了六年，可我们依然没有放弃，目前仍在向最高人民法院寻求申诉，希望能对该案进行复查。”杭州人夏钦华对《中国经济周刊》说。

　　夏钦华是杭州商人夏钦伟的弟弟，夏钦伟原为杭州百货大楼股份有限公司(下称百大)创建人之一。2000年9月26日，因贪污罪和挪用公款罪被杭州中级人民法院判处死刑，缓期两年执行。后经上诉，2001年12月28日，浙江省高级人民法院作出终审判决，以职务侵占罪、挪用资金罪判处夏钦伟有期徒刑16年。

　　案件始于1993年1月1日，当时夏钦伟作为自然人，与百大公司签订了一份以杭州市广告艺术公司(下简称广艺)为标的，承包金额为385万元人民币、期限为5年的承包合同，“挂靠”在百大旗下，也就是所谓的“红帽子”企业。1999年7月13日，夏钦伟被“双规”，同年9月29日，公安机关逮捕夏钦伟。2000年6月30日，杭州市检察院对夏钦伟提起公诉。杭州市中院做犯罪认定时，将夏钦伟经营广艺中的各种“挪用公款”进行统计，共计10项，总额人民币1869000余元，主要表现为广艺与夏钦伟其他的私营企业之间财务混乱，并列出证据47项。同年9月26日，夏钦伟以“贪污罪，挪用公款罪”被判死缓。在2001年12月28日的终审判决中，夏钦伟以职务侵占罪、挪用资金罪判处夏钦伟有期徒刑16年。

　　模糊的企业性质

　　《中华人民共和国刑法》有关贪污罪的条文规定是：“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。”

　　1993年1月1日，以百大为甲方，以夏钦伟为乙方的双方当事人签署《承包合同》。10多年前的这份承包合同，现在看起来较为简单，且有不少的错别字和错词。其主要内容有：由夏钦伟承包经营广艺公司，广艺公司隶属甲方，为甲方子公司；夏钦伟任广艺公司法定代表人，企业性质为全民所有制。

　　在承包合同上还写着，百大的投资为“彩扩中心划归广艺经营管理，隶属百大领导，百大所有建筑物的室内外场地均属广艺广告经营场所，百大出资40万委托广艺代理1993年全年广告，并按工商银行利息在开业期提供贷款60万。夏钦伟向百大上交五年承包金，1993年50万、1994年60万、1995年75万、1996年90万、1997年110万，合计385万元。”

　　“广艺公司一开始就不是国有财产。”中国法学会刑法学研究会会长赵秉志说。

　　他认为，由于国有和非国有企业在税收等方面享受不同的政策待遇，于是就出现了这样一种企业：私人出资人设立企业，为争得一顶“红帽子”，以“承包”的形式挂靠在国有单位，并由后者为其办理全民所有制的执照，“承包人”向挂靠单位交纳一定的管理费。“按照民法理论，界定财产所有权，应当遵循‘谁出资谁受益’的原则。看企业的所有制性质，不仅看其营业执照是怎样填写的，更应当看企业的资金是谁投入的。”

　　似是而非的出资方

　　那么，广艺的资金是谁投入的？

　　据了解，夏钦伟曾是杭州百大的“开国元勋”，在成立广艺之初，由于与百大管理层交情非浅，所以在签订《承包合同》时并未字字计较。在承包合同签约生效时，广艺公司尚未注册领证。百大在注册广艺时向工商机关提供了一份拨款300万元的证明，但实际没有出资。有关工商登记资料显示，广艺的300万注册资本其中固定资金50万，流动资金250万，但没有验资报告书。5个月之后的1993年5月，双方又签订一份有关《承包合同》的补充合同，内容是：“根据省市会计事务所关于股份制企业的规范要求，经甲、乙双方商讨，决定将1993年1月1日的承包合同第六款第五、六行中的原甲方提供60万元贷款，变更为全额投资，即股本金，乙方公司为甲方子公司。其他款项不变。”

　　但实际上百大一直没有办理法定变更登记手续，因此补充合同不发生法律效力。

　　就是在这最关键的投资方上，在双方产生纠纷后就有两种截然不同的看法。一种看法是夏钦伟为百大的工作人员，与百大具有行政上的隶属关系，承包合同属于内部责任制承包，所以对广艺的财产不具有处分权。另一种看法认为：夏钦伟自负盈亏，自主经营广艺公司，特别是当承包第二年广艺公司经营亏损，夏钦伟自筹资金上交承包金。这是“一脚踢”，即外部经营性承包，也就是“死包”，而不是“活包”。因此夏钦伟对广艺公司的财产有处分权，这是自主经营，自负盈亏的体现。但后来，杭州市中院按照承包合同，将广艺定性为百大这一国企的全资子公司。

　　“承包合同的组成部分补充合同已将百大在广艺公司开业时提供的贷款变更为百大全额投资，即股本金，因此广艺公司资金并非夏钦伟自筹，而系百大投入，夏钦伟侵犯了国有公司的财产。”杭州市中院的判决书中却这样写到。

　　被判死缓的夏钦伟惊愕之余连连唤冤，在2000年9月30日提起上诉。2001年12月28日，浙江省高院二审以职务侵占罪、挪用资金罪判处夏钦伟有期徒刑16年。

　　罪与非罪

　　“夏钦伟的行为不构成职务侵占、挪用公款罪。”2003年9月，中国法学会组织在京的部分著名法学专家，对夏钦伟一案的有关法律问题进行了论证，论证后得出结论。

　　在浙江省高院的二审判决书中写到，“原判认定事实清楚，但认定夏钦伟系国家工作人员，构成贪污罪、挪用公款罪适用法律有误。百大系国有资本控股的股份有限公司，根据最高人民法院的相关批复及其精神，夏钦伟作为国有控股股份有限公司下属子公司的管理人员，既不属于国有公司从事公务的人员，也不属受委派从事公务的人员，故不属国家工作人员。被告人夏钦伟作为公司工作人员，利用职务之便，采用虚报冒领等手段，非法占有本单位数额巨大的公款，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款之规定，其行为构成职务侵占罪；其利用职务之便，挪用单位资金进行营利活动，数额巨大，依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第二百七十二条第一款之规定，其行为构成挪用资金罪。”

　　法学会专家意见认为：“在本案中，就百大而言，广艺是名为承包实为挂靠的私人企业。首先百大没有投资，60万元资金只是借贷，广艺使用百大的办公场所从事经营活动，也不能认定为构成出资，应视为广艺每年向百大交纳数十万管理费这种代价昂贵的挂靠的代价。”其次，百大也没有参与广艺的管理，夏钦伟经营广艺后，其工资、福利等在百大被完全停掉，并不是百大的雇员。再次，百大也不承担经营风险，“这是广艺公司实际上为私有企业的重要标志，谁投资，谁收益，谁承担风险，这是市场经济的基本原则”。

　　“被告人夏钦伟的行为不应以犯罪论处。”中国法学会刑法学研究会会长赵秉志认为，“其几个公司之间财务账目混乱的状况，只是违反财务会记制度的一般违法行为。而百大为他人提供这种挂靠，应根据有关规定追究其法律责任。”

　　这起案件的原判决与法学专家的意见存在很大差异，不论是对承包合同的承包性质理解，还是对广艺公司企业产权性质的认定，以及对证明案件主要事实的证据认定和法律运用都有截然不同的差异。虽然原判决早已生效，夏钦伟本人也已在服刑，但对本案罪与非罪的争论似乎仍然没有结束。

　　两罪之差

　　贪污与职务侵占两罪有着楚汉之差，这也是两审量刑差距奇大的原因。

　　其实在学界，对贪污和职务侵占的界定一直都有很大的争议。大部分观点都认为，主要的差距有三：一是对象，贪污罪的对象是公共财物，而职务侵占罪的对象是非公共财物。二是行为特征，贪污罪的客观行为是利用职务上的便利侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有财物，而职务侵占罪的客观行为是利用职务上的便利将本单位财物非法占为已有。三是主体，贪污罪的主体是国家工作人员和受国有单位委托管理、经营国有财产的人员，而职务侵占罪的主体是公司、企业或者其他单位中排除上述两类人员的，其他人员。

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