公证业不能摸黑走路 立法仍有难题

　　23年前的暂行条例仍在指导着今天的公证业。尽管从1998年就开始研究公证立法，但公证法为何还是落入“年年立，年年出不来”的怪圈？缺乏一部名正言顺的法律指导和约束，公证业已经摸黑走路了这么长时间，是哪些矛盾和问题让专家争论不休，让立法部门难以定夺？

　　公证业不能摸黑走路 立法仍有难题

　　★文/肖少琼

　　婚前财产公证、房产公证、学历公证……随着社会经济生活的日渐发展和复杂化，公证正越来越多地步入普通公众的生活。面对公证事业的蓬勃发展，立法却颇显滞后。自1982年4月13日国务院发布《中华人民共和国公证暂行条例》(下称《暂行条例》)以来，20多个年头过去了，这期间我国经济发生了重大变化，显然23年前的条例已远远不能适应形势发展的需要，尽快出台《公证法》已是大势所趋。

　　在“西安宝马彩票案”中，公证员公证失职的行为，令媒体和公众慨叹“公证不公正”。种种乱象也反映了公证业面临的矛盾和问题，公证业亟需一部法律来约束和指导，但是公证法迟迟没有出台，是什么让专家争论不休，让立法部门仍难定夺？

　　性质认定——争议下的回避

　　“公证机构是国家公证机关，还是法律服务中介机构？”在2004年底召开的十届全国人大常委会第十三次会议上，有委员对正在审议中的《公证法(草案)》提出了疑问。

　　1982年制定的《暂行条例》，将公证处定性为国家公证机关。所以，公证处一直是行政编制，是各级司法行政机关的一个科室。公证人员的管理、惩戒及责任追究参照国家公务员标准。但在十四届三中全会上，公证机构被界定为市场经济中的中介组织，是自主的、独立的、公正的，按自律机制运行的法律服务机构。到了2000年7月，国务院批准的《关于深化公证工作改革的方案》中又提出，现有行政体制的公证处要尽快改为事业体制，改制后公证处应成为执行国家公证职能、自主开展业务、独立承担责任、按市场规律和自律机制运行的公益性、非营利的事业法人。

　　有些委员认为，既然公证处承担了国家公证职能，而且法律规定了有些事项必须经过公证，公证书在证据效力上就具有了国家公证力。因此，如果规定公证处是中介机构，会影响公证机构和公证行为的公信力和权威度。

　　此次提交审议的《公证法(草案)》中回避了这一争议：“今后仍可以进一步研究，法律对此可不作规定。”时至今日，公证机构的定位，仍没有一个统一的“说法”。

　　权责一致——立法保障

　　“按照我国目前的公证制度规定，对公证当事人提供虚假材料或在公证员面前作虚假陈述的行为，没有相应的制裁措施，公证调查也往往得不到有关部门和个人的配合。责权不对称，导致公证执业常常处在两难境地。”《公证法》起草人之一、司法部司法研究所副所长王公义痛陈其中弊端。

　　《公证法(草案)》对公证机构和公证员作了严格规定，比如建立过错责任追究制度、追究法律责任等。但公证机关和公证员在公证过程中的相应权利却没有明确。

　　公证机构不具有调查权，因此材料的真假很多时候只能凭公证人员的经验进行识别。“对于那些违反程序的公证，我们可以拒绝公证，但对于一些蓄意来做假公证的人，就很难进行防范了。”广州市公证处主任刘璧华无奈地说。

　　据某位参与立法讨论的权威人士透露，在《公证法(草案)》的讨论中，已经有专家及从业人员对授予公证员调查取证的权力表示极大的关注，此点将会在最后确定的《公证法》中有明确的体现。

　　同时，司法部也计划尽快发布《公证员执业审批办法》、《公证机构设立审批办法》等相关规章和配套措施，修订《公证程序规则》。

　　必须公证制度——尚待审议

　　在公证法提交审议之际，原司法部部长张福森在其撰写的《建立和完善有中国特色的公证制度》中，就论述到大陆法系国家中，重要的经济活动和民事行为(如公司设立和成立后的重大公司行为、不动产交易、公民生活中最重要的契约文书及与婚姻家庭有关的文书、赠与、遗嘱、继承等)就必须经过公证。“国家通过立法规定这些法定必须公证事项，实现其对重大经济活动和重要民事法律行为的监管与间接干预，以维护社会稳定，促进经济发展。” 他还认为，我国公证制度的显著功能之一是预防纠纷，在一定程度上它要通过“必须公证”实现。因此，法定“必须公证”制度的确立，是今后公证发展的方向。

　　张福森的论文一定程度上反映了高层的态度，然而，此次的《公证法(草案)》中并没有规定这一制度，“这令业内人士感到很是意外”，一位资深公证员很吃惊的说。

　　张福森强调的“必须公证”是指法律、法规规定某些重大复杂的法律行为必须经过公证证明，否则不发生法律效力。1982年国务院公布实施的《暂行条例》没有规定“必须公证”制度，而在西方国家中，公证法对此都有相关的规定，必须公证业务占其公证业务的三分之二。

　　在我国，过分强调自愿公证原则，致使公证业务和效益得不到保障。长期以来受自愿公证思想的束缚，公证工作一直处于“找米下锅”的被动局面。特别是《担保法》等法律的实施，对公证证源是一个不小的冲击，比如，在过去的公证实践中，抵押贷款的法律行为办理公证已成为“人们的习惯”，而《担保法》则将上述业务划为其他部门管辖，这就大大缩小了公证的范围。在公证业，“必须公证”制度不但对于确定重要的权利义务关系有重大作用，它也能促进公证事业本身的发展。

　　司法部司法研究所副所长王公义就评论认为：“自愿公证制度，让公证机构首先要顾及自身生存的问题。”业内人士也担忧“这一定程度影响了公证机关的发展，诱发一些不当的公证业务。”

　　事实上，“必须公证”制度在我国已经有了一定的实施基础，国务院及各部委已相继制定了多部规定有“必须公证”事项的行政法规、规章，包括《中国公民同外国人办理婚姻登记的几项规定》、《关于出国留学人员工作的若干暂行规定》、《中华人民共和国海洋石油勘探开发环境保护管理条例》、《城市房屋拆迁管理条例》、《关于加强国家重点建设项目及大型建设项目招标投标管理的通知》、《中国银行对外资企业贷款办法》等40余个。特别是近几年来，全国各地根据社会经济实际需要出台了不少地方性公证法规，这些地方性法规中都规定了应当或必须公证的事项，如《云南省公证工作若干规定》第11条规定了部分重要的法律行为、有法律意义的事件和文书必须办理公证。可以说，国内行政法规、规章、地方性法规对“必须公证”事项的实践，为最终能够把必须公证原则上升确立在国家基本重要的法律中打下了坚实的立法基础。

　　尤其是随着政府职能转变，政府可以将重大复杂的法律行为，如招标、投标、银行贷款等，列为“必须公证”范围，纳入公证监督之中，运用公证职能，对经济活动进行间接管理和控制。因此，学界和立法界的不少人都强烈建议在《公证法》中对此作出明确的规定，明确必须公证的范围。主要包括国有土地使用权的出让、转让、抵押合同；城市私有房屋的赠与继承；以抵押为担保方式的贷款合同；企业的承包、租赁、兼并及拍卖；重大工程项目的招标投标及中标后签订的合同；房屋拆迁主管部门代管房屋的拆迁补偿、安置协议及其证据保全；法律、法律规定的其他必须公证的事项等。

　　7月1日闭幕的十届全国人大常委会第十六次会议对《公证法(草案)》进行了二次审议，在对《物权法》草案的审议过程中，也涉及到公证的问题。我国目前有3000多家公证机构，执业公证员已近12000人，全国年办证1000多万件，涉外公证290多万件。对于这么庞大的公证业来说，一部“名正言顺”的法律亟需出台。而最新的消息是，今年年底，这部涉及面广、意义重大的法律要掀开“盖头”了。

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