保护私权因何难产

　　本刊记者 郭健

　　饱受拆迁之苦，渴求一个“明确说法”的人们这次又失望了。7月1日，十届全国人大常委会第十六次会议上传出消息，已进三读程序的《物权法》草案，被宣布推迟表决。

　　被称为“财产保护法”的《物权法》此前可谓是万众企盼。城市拆迁户希望用它和“ 野蛮拆迁”打官司；私营企业主盼望用它保护自己的私有财产不被无端没收；国资委也期望能从立法上遏制越来越严重的国有资产流失。

　　本次会议后，《物权法》草案将向社会全文公布，广泛征求意见；在认真研究各方面意见基础上再对《物权法》草案进行修改。并提请10月、12月召开的常委会五审后，视情决定提请明年3月召开的十届全国人大四次会议审议表决。

　　立法历经坎坷

　　《物权法》从1998年就开始起草，先后出现了专家建议稿、专家草案、内部草案、《物权法》草案(征求意见稿)等多个版本。

　　2002年1月全国人大常委会开始起草民法典草案，《物权法》草案被原封不动地作为第二编编入民法典草案。

　　随后，民法典草案在给各地方法院和政府部门征求意见时，又出现很多意见，有学者在全国政协会议上提出建议，废弃“汇编式”的民法典草案。

　　到2004年6月，全国人大常委会决定把民法典草案的修改、审议搁置一边，回过头来重新开始讨论、修改《物权法》草案。

　　同年8月，全国人大法制工作委员会召开了一个《物权法》专家讨论会，形成了《物权法》草案(8月讨论稿)。10月《物权法》草案提交人大常委会审议时，争论依旧激烈，原定于2005年3月提交全国人大审议通过，也因常委会审议当中存在重大分歧而搁置。

　　到了今年6月，全国人大常委会第十六次会议上进行三读，万众期待。最终还是因为分歧过大，没能通过审议。

　　为什么一部《物权法》如此难产呢？

　　据相关人士透露，主要是因为《物权法》与公民切身利益密切相关，在时下的一些热点问题、敏感问题上无法达成一致的情况下，全国人大常委会采取了谨慎的态度，要进一步征求各方意见后，再进行修改完善。

　　指导思想上的分歧

　　此次讨论的《物权法》草案在制定过程当中，指导思想上就存在分歧。我国现行的民法通则上第73条规定“国家财产神圣不可侵犯”。这个规定的意思就是说，在不同所有制的财产当中着重保护国家财产、特殊保护国家财产、优先保护国家财产。

　　这样的指导思想，符合改革开放前单一公有制和计划经济体制的本质和要求。而在改革开放20多年后的今天，如果还坚持这样的指导思想，对国家财产特殊保护，就显得与市场经济背道而驰了。

　　2004年修宪时，宪法修正案第13条第一款明确规定“公民合法的私有财产不受侵犯”，这个规定在宪法上形成了与第12条第一款规定的“社会主义公有财产神圣不可侵犯”的对峙，是我国保障公民合法权利的一次重大立法飞跃。

　　市场强调平等，国家参与市场交易时，与普通公民的地位一样平等。这一点从我国制定《政府采购法》就可以看出。国家虽然是特殊民事主体，但是在参与市场交易时，并没有特权。也就是说，政府在交易中吃亏了，也得自认倒霉，不能给交易对方随便扣一个“侵吞国有资产”的帽子。

　　而实践中，所谓“国家财产特殊保护”的指导思想影响还是很大的。如果案件当事人一方是国有企业或者国家机关，另一方是私有企业或者个体企业，法官的判决就往往有意无意地偏向国有企业、国家机关一方，这已经是潜移默化的结果。

　　法官如果判决是私有经济一方胜诉、是个体经济一方胜诉，国有企业、国家机关败诉，就必须面对地方党政领导人的责备，地方人大对判决导致国有资产流失的质询。

　　因此，在《物权法》起草过程中究竟是继续按所有制划分财产，还是只要是合法财产，就同样对待、同样保护的问题上形成了第一个重大分歧。

　　如果继续坚持对国家财产实行“特殊保护”，就必然产生国家财产“与民争利”的现象。国家财产是以所有制来划分的。因此，各级国资委管辖的财产都是国有资产。

　　国资委为了国有资产的保值增值，必然会千方百计地让利润最大化。而保持垄断是最简便、最实效的办法。实现国有资产最大化就会成为保护垄断，限制竞争的最有力说辞。

　　而这就与市场规律产生背离。如果《物权法》规定了对“国家财产”的特殊保护，那么必然会从立法源头上就形成保护垄断的嫌疑。

　　当前加强对国有资产的保护的确是必须的，然而是不是在立法上刻意强调国家财产的特殊地位倒是值得商榷。毕竟《物权法》是民法典的一部分，本质上是私法，骨子里强调的是对私权的保护。

　　土地制度有缺陷

　　此次物权立法，还有一个敏感的问题就是土地问题。

　　近年来，我国土地问题异常敏感和尖锐，城市住宅小区内公共用地的归属问题，农村的土地承包权和宅基地的买卖问题等等都出现了很多纠纷。而土地的拆迁征收问题是其中最突出的，从嘉禾事件到定州事件都可以看出，我国现行土地制度的重大缺陷。

　　我国改革开放之初，土地限制很严。由于商品经济的需要，再加上土地中蕴涵的巨大商品价值，于是有了将土地商品化的想法。之后，由于土地问题的敏感和特殊，在修宪时折中地提出了“土地使用权”的概念，以此将土地的权属进行分割。所有权不许交易；使用权可以交易。

　　这就为后来的诸多土地问题埋下了祸根。正是由于土地的性质界定不清，二级土地所有制存在重大缺陷，所以，行政权力开始乘虚而入，大肆以公权力的面目参与土地交易。

　　旧城改造，公路拓宽，开发区建设等等，到处可见公权力逐利的影子。

　　常见的是地方政府以基于“社会公众利益”为由，使用行政手段进行土地开发。由于我们国家现在没有区分“社会公共利益”与“商业利益”。对商业用地，地方政府也搞征收，把土地征收过来后，签个出让契约，就出让给了开发商。由于征收是政府行为，其补偿金很低；而出让给开发商是市场行为，出让价很高。二者之间的巨大差额，就形成了政府权力介入的原动力。

　　由于立法上使得土地兼具了两种属性，在所有权上它是公共产品，不是商品，要用行政权力进行分配；在使用权上它是商品，不是公共产品，要依照市场交易法则办。

　　实践中，土地管理者可以肆意混淆土地的这两种属性，完全依照自己的利益去划分土地的属性。明明是商业用地，应该按市场法则办的，偏偏冠以“促进地方经济增长的重大项目”的名号，公然使用行政公权力强制拆迁。

　　可以说，行政权力参与土地交易行为是我国土地问题的总根源。

　　此次《物权法》草案，仍然规定了“基于社会公共利益可以强行取得个人和企业的财产，但是一定要给予补偿。”

　　物权立法对于一个国家法律制度建设的意义不言而喻。《孟子•滕文公上》说：“民之为道也，有恒产者有恒心，无恒产者无恒心，苟无恒心，放辟邪侈，无不为已。”

　　正如参加审议的全国人大常委会委员郑功成所说：“《物权法》是确立人之恒产、树立人之恒心的法律，对国家、公民都非常重要，实际上是把《宪法》确定的财产保护权具体化。”

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