立法应给习惯留出空间

　　如果说，1986年制定的《民法通则》有什么重大瑕疵的话，那么，其中一条就是，整部法律，对于“习惯”未置一词，没有开通将习惯理性地转换为法律的通道。

　　为什么说它是一个瑕疵？因为，归根到底，法律必须切合于人们的生活。法律无非是为人们提供一些确定的行为规则。由国家权威来颁布这种规则，当然可以提供最大的确定性。但国家颁布规则，并不等于国家有能力凭空创造出规则。事实上，在国家立法之前，社会 本身就已存在广泛有效的规则。习惯就是人们中间自发地形成的具有约束力的规则。可以设想，没有物权法，并不等于现实中就没有物权关系。人们会用习惯来处理涉及到物权的事务。

　　因此，明智的立法者在立法的时候，会尽可能地探究社会中这些习惯。这些习惯未必总是合理的，立法者通过理性的甄别，对其中的合理者予以认可并予以精密的表述，从而使之成为普遍适用的法律规则。

　　不过，立法者不可能是全知全能的。因而，法律总是存在着空隙。这些空隙，在现实中必然由习惯填补。因而，明知的立法，必然会在法律文本中给习惯留出一个后门，承认其具有调整人们行为的权威。

　　欧洲各国立法者在制定成文法典时都承认立法是不完美的，并给习惯留出空间。这一点，在瑞士民法典表现得最鲜明，该法典第一条规定：“凡本法在文字上或解释上有相应规定的任何法律问题，一律适用本法；如本法没有可以适用的规定，法官应依据习惯法，无习惯法时，应依据他作为立法者所制定的规则裁判之；于此情形，法官应遵循公认的学理和惯例。”

　　我们的民商事法律体系大体上模仿大陆法系，但却有意成文法律中遗漏了“习惯”一词。《民法通则》根本就没有提到习惯。至于其他法律，朱苏力教授对1949年到1998年间的2500件法律文件进行检索，结果发现，没有任何法律明确规定当事人按照习惯享有某种权利或履行某种义务，更不要说法官可以“依习惯”进行裁决。相反，提到习惯，通常是在移风易俗的语境中。习惯更多地是法律要革除的对象。

　　当然，1990年代之后，情形似乎有所改革。1993年制定的《消费者权益保护法》第二十一条规定：“经营者提供商品或者服务，应当按照国家有关规定或者商业惯例向消费者出具购货凭证或者服务单据”。

　　1999年颁布的《合同法》中有8处提到 “交易习惯”，习惯可以成为权利义务的依据。比如，第六十条第二款规定，“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”。

　　《物权法草案》延续了这一正确做法。有两次提到习惯，第八十九条规定，“法律、法规对处理相邻关系有规定的，依照其规定；法律、法规没有规定的，可以按照当地习惯。”第一百二十一条第二款规定，“法定孳息，当事人有约定的，按照约定取得；没有约定或者约定不明确的，按照交易习惯取得。”

　　不过，物权法对于习惯的关注仍然是不够的。比如，物权法没有涉及到坟地的权利问题，而在实行土葬的地区，这显然是一项相当重要的物权。因为没有法律规定，广西省高院曾经明文要求其下属法院不得受理坟葬纠纷案件。

　　至于在其他物权领域，民间想必已经形成某些有效的习惯和惯例，只是立法者在制定物权法时并未进行民商事习惯调查，因而，也就不了解这些习惯，当然不可能将其写入法律。在起草制定本法及立法机构提出制定民法典设想之时，学者就呼吁应当进行广泛的民商事习惯调查。但是，立法机构一直没有这样做，现在看来，似乎也没有这样的打算。

　　由此制定的法律究竟是否切合现实，实在令人怀疑。不过，对于这一严重疏漏，倒也可以有一个替代办法，那就是在第一章的一般规定中特别规定一条：“有法律时从法律，无法律时从习惯”。

　　这样的意思，其实是近代中国法学研究的一大成就。晚清尝试近代立法时，大规模地引入西方法律概念，法典也照搬德国、日本法典的条文。普通民众看不懂倒不打紧，关键的问题是，中国一些特有的民商事制度，因此也就会被立法者忽视。明智的政法学者普遍提出，成文法典要为习惯留出空间。据此，上个世纪40年代制定的近代中国第一部民法典第一条即规定：“民事，法律所未规定者，依习惯；无习惯者，依法理”。正是依据这一条，台湾的法院积累了大量案例，逐渐将某些合理的习惯变成了法律，填补了法律的空隙，使法律较好地适应于现实。

　　对于这一珍贵的法律遗产，今人再没有理由继续忽视了。毕竟，法律如果在现实之上飞翔，就无法真正成为现实的骨架，无法融入人民的生活之中。法律也就不可能成为人民的信仰。

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