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国有资产流失不是一个法律的概念


http://finance.sina.com.cn 2005年07月31日 16:58 中国经营报

  作者:吴威 来源:中国经营报

  7月10日,全国人大常委会将《物权法》(草案)全文向社会公布,征求各界群众意见。这是继宪法、合同法、婚姻法等之后,我国第12部向社会公布、征求意见的法律草案。物权法是各国民法典的基石,对明确产权关系、保护财产权利具有极其重要的意义。

  草案公布后的一周,在清华EMBA《商法》课程上,民法学泰斗江平教授将《物权法》(草案)纳入了讲课内容,第一次对《物权法》(草案)进行了全面解读,其中不乏对其中焦点、热点问题的解析。

  记者:新的物权法草案,一开始就是讲物权登记制度。规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭,应当登记;未经登记,不发生物权效力,但法律另有规定的除外。”这一规定在实际当中的意义如何?

  江平:在这点上,我们仿照了德国和中国台湾的方式,即登记生效制度。不登记不发生效力,登记了谁的就是谁的。所有权登记是最重要的行为,是表明你取得物权的惟一标志。

  举一个例子。甲有一处房产,卖给了A,与A签订合同之后,A没有做登记,之后甲又将此房产卖给了B,与B签订售房合同之后,与B做了财产变更登记。这种情况下,A的合同有效吗?有效。和B的合同有效吗?也有效。但是房屋的所有权并不能属于A了,因为“未经登记,不发生物权效力”。因此,该房产已经归B所有了,而甲应该履行对A的违约责任。

  如果甲售楼给A后做了变更登记,之后又将此房售于B,并与B签署了售楼合同。这种情况下,第二份合同就属于无效合同,因为甲已经不拥有房产的所有权,无权对该房屋进行处分了。

  记者:在草案中,对国有资产的保护进行了专门的规定。你如何评价这些条文?

  江平:在物权法草案讨论中,一些委员说,我们的物权法对于国家财产保护力度不够。因此我们可以看到,最近的稿子加了诸如“违反国家规定,以无偿或者以低价折股、低价出售等手段将国有财产、集体财产转让,造成国有财产、集体财产流失的,应当依法承担民事责任和行政责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任”等条文。

  把这些主张写进物权法,当然是代表了一种意见,即对国有资产流失的限制要写进民法,要对国有资产实行特殊保护。但是“国有资产流失”不是一个法律的概念,在法律上你可以说财产被侵犯了,但说流失就很难精确界定。到底什么叫流失?流失的原因是什么?是因为故意犯罪,还是因为管理失误,还是因为不可抗力?这些复杂的问题不搞清楚,只是简单地规定国有资产流失要承担民事责任,法律上不好操作。所以,这里需要更准确的法律语言来表达。

  如果不是抽象地谈国有资产流失,而是具体应对国有企业高级管理人员的贪赃枉法,早就有《公司法》在那里管着。公司法规定:“高级管理人员因为违法越权给公司财产造成损害的,必须赔偿。”这条规定已经够用,何劳物权法画蛇添足?另外我们正在制订《国有资产法》,有些问题可以在《国有资产法》里规定。

  现在草案中把国有资产流失的行政责任、刑事责任也写进物权法,让民法规定行政责任和刑事责任,甚至规定到底罢不罢官、到底判多少年徒刑,这样做尤属不智。物权法是管民法的,民法有民法的范畴,刑法问题自然有刑法去管,世界各国也没有一个在民法典里规定刑事责任。

  记者:我们知道,目前因为征地的问题,发生了不少纠纷,物权法制定了哪些规则来解决这方面的问题?

  江平:草案第四十九条规定:“为了公共利益的需要,县级以上人民政府依照法律规定的权限和程序,可以征收、征用单位、个人的不动产或者动产,但应当按照国家规定给予补偿;没有国家规定的,应当给予合理补偿。”

  注意这句话最后的字眼“合理补偿”。这是什么意思呢?以前在我们的《土地管理法》、《城市房地产管理法》中用的是“相应补偿”和“适当补偿”。最新修改的宪法中干脆就去掉了修饰语,就叫补偿。现在我们理解,“合理补偿”就是指市价,如果买样地段的一处房屋要80万元,那你的合理补偿就是80万元。总的来说,这样规定满足了老百姓的需要,是一个进步。

  但条文也有模糊的地方。比如,“公共利益的需要”是什么意思?我们的合同法里有条文规定,合同违反国家利益,合同无效。公共利益和国家利益是等同的吗?这里之所以用“公共利益”的字眼,主要是相对于商业利益来说的。在西方国家,如果是出于商业利益而征地,当然不能强行征收。商业的利益,那就按照商业的规则来运行,比如我要在这里开一家麦当劳,想要这块土地和房屋,那你就要和土地的所有者进行商业交易。如果价格谈不拢,人家可以不卖给你。

  如果是因为商业利益需要征收农用地,我有一个建议,那就是政府只批用地指标;至于土地到底在哪里,需要用地者找有土地所有权人去谈,谈的结果是市场价格,国家不加干预,不用强力手段来征收。

  但是什么是社会公共利益需要,什么是商业利益,有时确实难以分辨。因为建电厂征地,这是公共利益需要,还是垄断企业的商业需要?

  条文中还有一个模糊的概念就是“国家规定”。到底哪一级政府的规定是国家规定?国务院规定是国家规定,各政府部门的规定是不是国家规定?国家规定不合理,能否补偿。

  最后“妥善安置”是什么意思?草案中也没有具体内容和标准。这些都需要在立法和执行中不断的完善。

  记者:在《物权法》的立法过程中,你的介入如何体现?

  江平:我的介入主要是从学者的角度。作为专家组的负责人之一,在专家稿形成中提出了很多意见。

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