国有资产流失不是一个法律的概念

　　作者：吴威

　　7月10日，全国人大常委会将《物权法》(草案)全文向社会公布，征求各界群众意见。这是继宪法、合同法、婚姻法等之后，我国第12部向社会公布、征求意见的法律草案。物权法是各国民法典的基石，对明确产权关系、保护财产权利具有极其重要的意义。

　　草案公布后的一周，在清华EMBA《商法》课程上，民法学泰斗江平教授将《物权法》(草案)纳入了讲课内容，第一次对《物权法》(草案)进行了全面解读，其中不乏对其中焦点、热点问题的解析。

　　记者：新的物权法草案，一开始就是讲物权登记制度。规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当登记；未经登记，不发生物权效力，但法律另有规定的除外。”这一规定在实际当中的意义如何？

　　江平：在这点上，我们仿照了德国和中国台湾的方式，即登记生效制度。不登记不发生效力，登记了谁的就是谁的。所有权登记是最重要的行为，是表明你取得物权的惟一标志。

　　举一个例子。甲有一处房产，卖给了A，与A签订合同之后，A没有做登记，之后甲又将此房产卖给了B，与B签订售房合同之后，与B做了财产变更登记。这种情况下，A的合同有效吗？有效。和B的合同有效吗？也有效。但是房屋的所有权并不能属于A了，因为“未经登记，不发生物权效力”。因此，该房产已经归B所有了，而甲应该履行对A的违约责任。

　　如果甲售楼给A后做了变更登记，之后又将此房售于B，并与B签署了售楼合同。这种情况下，第二份合同就属于无效合同，因为甲已经不拥有房产的所有权，无权对该房屋进行处分了。

　　记者：在草案中，对国有资产的保护进行了专门的规定。你如何评价这些条文？

　　江平：在物权法草案讨论中，一些委员说，我们的物权法对于国家财产保护力度不够。因此我们可以看到，最近的稿子加了诸如“违反国家规定，以无偿或者以低价折股、低价出售等手段将国有财产、集体财产转让，造成国有财产、集体财产流失的，应当依法承担民事责任和行政责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任”等条文。

　　把这些主张写进物权法，当然是代表了一种意见，即对国有资产流失的限制要写进民法，要对国有资产实行特殊保护。但是“国有资产流失”不是一个法律的概念，在法律上你可以说财产被侵犯了，但说流失就很难精确界定。到底什么叫流失？流失的原因是什么？是因为故意犯罪，还是因为管理失误，还是因为不可抗力？这些复杂的问题不搞清楚，只是简单地规定国有资产流失要承担民事责任，法律上不好操作。所以，这里需要更准确的法律语言来表达。

　　如果不是抽象地谈国有资产流失，而是具体应对国有企业高级管理人员的贪赃枉法，早就有《公司法》在那里管着。公司法规定：“高级管理人员因为违法越权给公司财产造成损害的，必须赔偿。”这条规定已经够用，何劳物权法画蛇添足？另外我们正在制订《国有资产法》，有些问题可以在《国有资产法》里规定。

　　现在草案中把国有资产流失的行政责任、刑事责任也写进物权法，让民法规定行政责任和刑事责任，甚至规定到底罢不罢官、到底判多少年徒刑，这样做尤属不智。物权法是管民法的，民法有民法的范畴，刑法问题自然有刑法去管，世界各国也没有一个在民法典里规定刑事责任。

　　记者：我们知道，目前因为征地的问题，发生了不少纠纷，物权法制定了哪些规则来解决这方面的问题？

　　江平：草案第四十九条规定：“为了公共利益的需要，县级以上人民政府依照法律规定的权限和程序，可以征收、征用单位、个人的不动产或者动产，但应当按照国家规定给予补偿；没有国家规定的，应当给予合理补偿。”

　　注意这句话最后的字眼“合理补偿”。这是什么意思呢？以前在我们的《土地管理法》、《城市房地产管理法》中用的是“相应补偿”和“适当补偿”。最新修改的宪法中干脆就去掉了修饰语，就叫补偿。现在我们理解，“合理补偿”就是指市价，如果买样地段的一处房屋要80万元，那你的合理补偿就是80万元。总的来说，这样规定满足了老百姓的需要，是一个进步。

　　但条文也有模糊的地方。比如，“公共利益的需要”是什么意思？我们的合同法里有条文规定，合同违反国家利益，合同无效。公共利益和国家利益是等同的吗？这里之所以用“公共利益”的字眼，主要是相对于商业利益来说的。在西方国家，如果是出于商业利益而征地，当然不能强行征收。商业的利益，那就按照商业的规则来运行，比如我要在这里开一家麦当劳，想要这块土地和房屋，那你就要和土地的所有者进行商业交易。如果价格谈不拢，人家可以不卖给你。

　　如果是因为商业利益需要征收农用地，我有一个建议，那就是政府只批用地指标；至于土地到底在哪里，需要用地者找有土地所有权人去谈，谈的结果是市场价格，国家不加干预，不用强力手段来征收。

　　但是什么是社会公共利益需要，什么是商业利益，有时确实难以分辨。因为建电厂征地，这是公共利益需要，还是垄断企业的商业需要？

　　条文中还有一个模糊的概念就是“国家规定”。到底哪一级政府的规定是国家规定？国务院规定是国家规定，各政府部门的规定是不是国家规定？国家规定不合理，能否补偿。

　　最后“妥善安置”是什么意思？草案中也没有具体内容和标准。这些都需要在立法和执行中不断的完善。

　　记者：在《物权法》的立法过程中，你的介入如何体现？

　　江平：我的介入主要是从学者的角度。作为专家组的负责人之一，在专家稿形成中提出了很多意见。

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