文/贺绍奇

　　“政府修法的目的，不是政府想管这个事，而是希望给市场一个规则。”吴晓灵的这句话，令私募基金们备感感慨。私募基金，罪与罚的边界在哪里？期待法律快些给个说法。

　　基金公司都很清楚，目前运行的《中华人民共和国证券投资基金法》(以下简称《证券投资基金法》)，仅仅算是一部公募基金法，包括私募证券投资基金、私募股权投资基金等，都未涵盖。

　　将私募基金立法称为急迫的法律行动，并不过分。保险新政13条和券商创新大会之后，私募基金的迅速“野蛮生长”之势将在“全牌照”时代更加燎原，对《证券投资基金法》的修正无疑形成倒逼。

　　修订近四年的《证券投资基金法(草案)》于12月24日至28日在北京经全国人大常委会第三次审议。令私募基金们遗憾的是，全国人大财经委副主任委员吴晓灵2012年中国股权投资年会上表示，PE/VC将不会纳入最新修订的《证券投资基金法(草案)》。

　　关于PE/VC(即股权投资基金和风险投资机构)的监管问题，吴晓灵认为PE/VC应该纳入此次《基金法》的修订范畴，但最终并未被纳入。

　　吴晓灵自2008年进入人大担任财经委副主任委员，至今已近五年，2013年她的任期将满。在此期间，她一直致力于基金法的修订工作。

　　“不让你干的事你就不能够干”

　　业界一直在强烈呼吁将私募基金纳入《证券投资基金法》，主要原因之一是希望法律能给私募基金一个明确的生存空间，对私募基金能有一套明确的行为规则和界限。

　　虽然在2005年证券法、公司法修改之时，证券私募基金的合法地位已被明确，然而，正如《证券投资基金法》修订案起草负责人、全国人大常委财经委副主任委员吴晓灵在给人大常委的草案说明中指出的那样，私募证券投资基金、私募股权投资基金设立与运作缺乏明确的法律依据，基金募集和投资行为不规范，容易损害投资者权益，更有借私募基金之名行乱集资之实，蕴含较大的金融风险和社会风险。

　　在一次对证券业者的演讲中，她更是一语道破玄机：

　　“现有的法律法规已经有了私募基金的生存空间，但是在‘法无规定不可为’的理念下，私募基金需要监管部门有一个明确的说法....。。从2000年以后私募已经走进了人们的视野，到现在为止可以以投资公司的名义，也可以以投资顾问公司的名义或者以合伙企业的方式来进行私募基金的投资，无论投资证券，还是股权，只要募集对象人数不超过200份，应该说就没有撞到法规的红线，但是在中国，即便是有了这样一个法律环境，我们的理念从来都是说，我不让你干的事你就不能够干，我们很多的机构就会有一种担心，不知道什么时候就会被说成是非法的。特别是再募集资金方面，有些人刚开始的时候其实是作为投资者来参与到基金当中的，但是一旦投资失败了之后，很可能有些人不愿意来承担风险，最后就有可能导致纠纷，特别是有一些资金募集时由不当的宣传，明中、暗中承诺了一定的回报，而达不到回报引起纠纷的时候，很容易被归为非法集资，因而罪与罚的界限，必须通过法律给予明确的界定。”

　　绥靖政策

　　然而，《证券投资基金法》修订却一路遭遇曲折。

　　2012年6月，在提交给全国人大常委审议的《证券投资基金法(修订草案)》中，最让业内人欢呼之处就是修法把私募涵盖进来。2011年初草案版本中，“买卖未上市交易的股票或者股权”被定义为“证券投资”，这实际上扩大了“证券”外延，把私募股权基金也作为证券投资基金纳入到该法调整范畴，私募由此可望从地下转到地上。

　　然而，在提交给全国人大常委第一次审议的版本中，这一定义却被删除，同时，通篇未提及“私募股权基金”。此外，同年8月12日，在提交给全国人大常委审议后征求意见过程中，中国投资协会股权和创业投资专业委员会、深圳创业投资同业公会等25家股权和创业投资协会向全国人大常委发出联名建议书，也要求股权投资基金与证券投资基金分开立法。

　　他们的理由是，将股权投资基金纳入《证券投资基金法》的调整范围，将给我国创业创新事业带来严重不利影响；如果允许各类“非公开募集基金”可以投资于未上市企业的股权，进而将股权投资基金业纳入证券基金范畴进行监管，将难以实现有效监管，也将刺激各类基金名义进行的非法集资，人为造成监管风险。

　　最新的信息表明，权衡利弊之下，立法最终极可能对私募基金不作任何规定，而采取“绥靖政策”。

　　看来，私募基金“摸着石头过河”的路径依赖，仍将持续下去。

　　部门利益之绊脚石

　　将私募基金纳入《证券投资基金法》一直是私募基金业的呼声，中国投资协会股权和创业投资专业委员会等机构为何突然跳出来反对将其纳入？

　　耐人寻味的是它们的特殊背景。

　　首先，中国投资协会股权和创业投资专业委员会都是发改委管辖下的社团组织。其次，目前，发改委似乎俨然已成为实际的私募股权基金的主管部门。

　　因为监管的割裂，发改委并无意让私募PE基金纳入《证券投资基金法》的监管。一直以来，私募股权基金是在地方工商部门登记，同时需要在发改委备案。

　　而若将私募股权基金纳入证券投资基金的范围，私募基金的监管权将大部分集中于证监会。

　　就在《证券投资基金法》修订期间，发改委称要“加强监管、防范金融风险”，并在2011年2月抢先出台了《国家发展改革委办公厅关于进一步规范试点地区股权投资企业发展和备案管理工作的通知》，事先表明其对股权投资企业的管辖权。值得注意的是，其中要求资本规模在5亿元以上的股权投资企业必须申请备案并接受备案管理。

　　发改委有理由抓住对股权投资企业的管辖权不放：如果一旦将非上市股权也视为证券，将所有投资非上市股权的私募投资基金都作为证券投资基金纳入立法和进行监管，管辖权就必然要分配给证监会，而发改委就必须让渡出其掌握的权力。

　　显而易见，这为私募股权投资基金纳入基金法之路带来了一个大难题。这反映在目前《证券投资基金法》修订案第84条、第107条关于基金可投资范围的规定。其中明确，立法只调整证券公募基金和私募基金，私募的风险投资基金、私募股权基金、期货投资基金都不包括在内(而矛盾的是，第12章基金行业协会却涵盖了整个基金行业)。

　　这非常令人困惑。一是将来是否还要搞一个非证券投资基金法？二是将来不排除还会存在诸多混合型基金或基金中基金，即基金投资组合中不仅有证券产品，还有贵金属、私募股权、商品期货和金融期货等衍生产品，是否仍然需要专门针对它们单独立法？可以想象，专门针对一个基金产品立一部法有多么荒唐。重复立法不但浪费宝贵的立法资源，而且也会出现同一行业陷入不同监管部门管辖的乱象中。

　　立法应担重任

　　监管脆片化导致监管缝隙中风险丛生和积聚，这是最终引发美国2007～2008年金融危机重要原因之一，也是给我们的前鉴。

　　我们有理由担心，就中国而言，当市场环境好时，监管层对一切私募不管不问，而当乱象发生、可能危及一方社会稳定时，则采取运动式治理，以笼统模糊的政策代替法律，对所有引发社会矛盾发生的私募基金都不认真加以甄别就予以取缔和打击。

　　私募基金业期望将私募基金尽快入法，就是期望法律能够给予其有效保障，免受运动式打击伤害。如吴晓灵所言：“政府修法的目的，不是政府想管这个事，而是希望给市场一个规则。”

　　一方面，为私募基金发展提供一个合法保障，同时，又要把私募基金纳入有效监管——既要为我国金融创新和私募基金发展提供强有力的法律保障，消除现行法律环境中阻碍其发展的各种不确定性，同时又不能完全让私募基金游离于监管之外，处于“地下”的灰色状态，让监管者完全失去控制，胡作非为，欺诈投资者，积聚金融风险。

　　这两个看似完全冲突的双重目标，意义深远。首先，出于鼓励创新的目的，通过立法来消除“口袋罪”——非法集资罪——给私募基金发展与创新带来的充满不确定性，为私募基金的发展提供强有力的保障；同时，为保护投资者和防范金融风险，又要吸取英美发达国家私募基金监管上的教训，加强私募基金监管，不能让私募基金完全游离在监管之外。

　　涉及资本市场一整套法律体系

　　应把私募基金立法纳入到整个投资服务业立法体系中加以整体设计和考虑，通过完善证券法、投资基金法和投资顾问法等整个资本市场法律体系来加以完善。

　　原因很简单：就基金本身而言，它既是一种证券类投资产品，又是一类重要资本市场的参与者——金融中介机构。就基金管理而言，它是高附加值的投资服务业，基金管理人是投资服务机构，立法规范此类产品的发行与销售，规范基金管理人行为主要是为了保护投资者，维护市场健康秩序。而对于基金和基金管理人，还要基于金融安全和金融稳定，将其纳入审慎监管(包括微观意义上和宏观意义上)的范畴。

　　这就决定了，规范和调整私募基金立法涉及整个资本市场一整套复杂的法律体系，而不只是单个的、专门针对私募基金的立法。也就是说，私募基金立法涵盖在适用于所有证券或投资产品发行与销售、交易以及投资机构服务机构、市场参与者的立法中，如证券法、投资公司法、投资顾问法中。

　　具体而言：首先，就法律保障而言，要通过一些专门针对私募基金特点，对私募基金、基金管理人注册、信息披露、资产组合管理及审慎监管，以及行为规范上做出一些特殊安排，如豁免适用或例外安排。

　　其次，就监管而言，在投资者保护，包括反欺诈和反操纵以及审慎监管上，则与其他基金一样一视同仁，如果没有特殊安排，就适用于一般性规定。

　　再次，就投资者而言，如果要投资私募基金等复杂投资产品，就必须具备合格投资者身份，或通过合格机构参与投资，这样投资者就实际上选择了较宽松的监管保护标准。如果选择普通投资者身份参与投资，投资者实际上就选择了较高监管保护标准；对于投资服务提供者而言，如果选择私募基金，就选择较宽松的监管标准，其选择的服务对象，即基金发行与销售范围就只能限制在合格投资者。如果投资服务机构选择的服务对象为普通投资者，即向普通投资者发行与销售基金产品，那就必须接受较高的监管标准。不同市场层次对应不同类别的投资者和投资服务机构，适用不同监管标准，相应监管机构也就采取不同监管方法和手段。

　　(作者为中国政法大学副教授，长策智库高级研究员)

　　小资料：

　　贺绍奇拥有15年金融法、商法研究经历。他是应用经济学博士后，同任中国政法大学民商法学院副教授、长策智库高级研究员、北京东卫律师事务所资深律师。他参与了中国诸多财经立法的活动。

　　近期，他对于证券市场最新的研究成果接连推出，如国际板推出的时间表、路径图等。他对时事有着独到的观点，著有《华尔街笑到最后》、《国企是用来做什么的》等文。