代客炒股代客理财潮起 保底合同真保底吗

　　日前，上海市高级人民法院对外发布提示称，委托理财合同中往往约定“受托方保证委托方交付的资金或资产本金不受损失，并按期向委托方支付保底收益”之类的条款，对该类合同条款的效力，上海法院一般认定保底条款无效。一石激起千层浪，这一消息在普通投资者当中引发了强烈的关注。

　　本报记者 王原

　　证券公司代客理财一律不得承诺保底

　　上海汇业律师事务所黄春林律师分析说，根据《中华人民共和国证券法》第一百四十四条规定，证券公司不得以任何方式对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺。

　　他分析说，“这意味着，即便是具有委托理财资格的证券公司，也不允许对证券买卖的收益、赔偿作出承诺。而不具有委托理财资格的证券公司，则不允许进行代客理财，一旦发生则属于违规行为。这类合同本身属于违法性质，是无效合同，投资者基于此合同的收益无法获得法律保障。”

　　投资咨询机构及员工代客投资属违规

　　另一方面，对于投资咨询机构及其从业人员，如果代理委托人从事证券投资，这种情况一旦发生，根据上述《证券法》，也属于违规。

　　据黄春林律师分析指出，“《证券法》明确禁止投资咨询机构及其从业人员代理委托人从事证券投资、禁止与委托人约定分享证券投资收益或者分担证券投资损失、禁止买卖本咨询机构提供服务的上市公司股票等，一旦出现这类行为，将受到监管部门的处罚；由此给投资者造成损失的，善意投资者可以基于缔约过失责任获得一定的赔偿。”

　　信托业代客理财一律不得承诺保底

　　对于部分信托公司发生的代客理财收益承诺或者宣传推广时的暗示，黄春林律师分析称，根据《中国银行业监督管理委员会关于严禁信托投资公司信托业务承诺保底的通知》，信托投资公司不得以信托合同、补充协议或其他任何方式，向信托当事人承诺信托财产本金不受损失或者保证最低收益。同时，信托投资公司在推介信托产品或办理信托业务时，不得暗示或者误导信托当事人信托财产不受损失或者保证最低收益。

　　银行代客理财产品保底承诺要区分辨认

　　对于目前比较热门的银行代客理财产品，经常会出现“本银行承诺，本金100%保证”的产品介绍说明，上海汇业律师事务所黄春林律师分析说，“对于商业银行高收益率保证，应该慎重对待。按照《商业银行个人理财业务管理暂行办法》，商业银行不得无条件向客户承诺高于同期储蓄存款利率的保证收益率。这里的附加条件可以是对理财计划期限调整、币种转换等权利，也可以是对最终支付货币和工具的选择权利等。”

　　他分析说，这意味着银行代客理财的收益保证承诺需要区分对待，针对保证收益理财计划，如果保证收益率在同期储蓄存款利率以内的，收益未实现的，投资者按照约定可向银行要求赔偿；而约定的保证收益率超过同期储蓄存款利率的且附加有条件的，收益未实现的，投资者需要自己承担投资风险。

　　同时还应该注意到，非保证理财计划中还有一类叫非保本浮动收益理财计划，它是指商业银行根据约定条件和实际投资收益情况向客户支付收益，并不保证客户本金安全的理财计划。这种理财计划，投资者将可能面临无法全额收回成本的风险，且只能由投资者自己承担。

　　据了解，从国外证券公司开展的资产管理业务中承诺的保底收益的情况来看，大多也是以同期银行利率或国债利率，作为参照依据，并结合自身实力确定，一般不会超过银行利率。

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　　非金融机构代客理财合同纠纷正式解释尚未颁布

　　随着股市的火爆，市场上的各类投资管理公司、或理财公司、或私募基金，以及自然人等非金融机构从事的代客理财也十分活跃，不少投资者纷纷参与其中，却不知其间的法律风险。对此，上海市浩信律师事务所李永波律师分析指出，“关于民间的各类委托理财类合同纠纷案件，由于其包含的法律关系较为复杂，涉案金额巨大、社会影响面广，很早就引起了法律界人士的高度关注。”

　　早在2003年10月下旬，全国十五个高级法院和两个中级法院有关审判人员，对此进行了集中的研讨，最高人民法院曾在内部发布《关于审理委托理财合同纠纷案件的若干规定》

　　的征求意见稿，但是，正式解释至今没有颁布。"据当时的一份会议纪要称，“对这类纠纷，根据当事人在合同中关于权利义务的约定，可以将其分为四种：凡是约定本息保底，超额归受托人所有的，与民间借贷无异，应将其认定为借贷合同纠纷；凡是约定委托人直接将资金交付给受托人，由受托人以自己的名义进行投资管理的，应将其认定为信托合同纠纷；凡是约定委托人自己开立资金账户和股票账户，委托受托人进行投资管理的，应将其认定为委托合同纠纷；凡是约定双方共同出资，利益共享、风险共担的，应将其认定为合伙合同纠纷。”记者王原

　　非金融机构的代客理财合同倾向分为四类

　　对于上述的借贷合同纠纷，李永波律师分析指出，“这类纠纷责任一般由资金占用方来承担，出借方可以向资金占用方请求支付合同的本金和约定利息。

　　其中要注意两点，一是自然人之间的借款合同属于实践合同，即自贷款人提供借款时生效；没有约定利息或者约定不明确的，视为不支付利息；约定的利息，超过银行同类贷款利率四倍的部分不予保护。二是企业之间的借贷合同：最高院的解释认为违反了金融法规，应当确认合同无效；除本金可以返还外，对出资方已经取得或者约定取得的利息应予收缴，对资金占用方则应处以相当于银行利息的罚款；但是在实践中，法院对于收缴和罚款一般不予处理，有些法院还判决资金占用方应该赔偿出借方的损失，该损失的计算依据即是同期银行贷款利息。”

　　对于上述的信托合同纠纷，李永波律师认为，“信托的核心是受人之托、代人理财。依据现行法律规定，如果受托人违反信托目的处分信托财产，或者受托人因违背管理职责、处理信托事务不当致使信托财产受到损失的，委托人有权申请人民法院撤销该处分行为，并有权要求受托人恢复信托财产的原状或者请求受托人予以赔偿。”

　　记者 王原

　　●案例分析

　　委托机构炒股损失如何承担？

　　案例：

　　自然人张某（甲方）与某民营理财公司（乙方）签订委托理财合同，合同称：甲方将资金委托给乙方经营、操作（只限购买沪、深证券交易所交易的有价证券），利润和亏损按实际情况7:3分担。期间，双方达成委托理财协议，约定当亏损超过10％时，即停止操作。但是实际履行中，该公司进行的第一笔交易即产生了10％以上的亏损，当时双方均未就此停止，对此张某当时也未予以制止。一年后，张某账户亏损严重，引发纠纷。审理中，该公司辩称张某一直掌握交易密码，也可随时进行交易操作并停止损失，故无法证明亏损均由该公司进行交易而造成。

　　李永波律师点评：

　　首先是对于10％以内的损失的承担问题。10％以内的损失，合同上约定清楚，应该按照甲方和乙方7：3的比例进行分担。

　　其次是对于10％以上的损失的承担问题。委托理财合同中，委托人将自己的账户交由受托人投资和管理，委托人即丧失了对自己账户的交易操作权，而由受托人唯一享有。从停止操作的字面理解，停止操作的义务应属享有交易操作权的一方。因此，当账户亏损达到合同双方约定标准时，停止操作的义务人应是受托人，而非委托人，亏损责任也应由受托方承担。即对于10％以上的损失应该由乙方独自承担。

　　记者 王原