兴业全球回应起诉熔盛重工案：低估企业违约风险
韩迅；胡蝶
这是一场被外界称之为“师出无名”的官司，但其中的主角——兴业全球基金公司(下称兴业基金)似乎要执着地打下去。
9月14日，兴业基金公告称，以“缔约过失”将江苏熔盛重工有限公司(下称熔盛重工)告上法庭，起诉主体是该公司旗下的兴业全球趋势基金。
江苏省南通市中级人民法院(下称南通中院)已于9月12日受理该案。另据记者了解，待南通中院组织双方的证据交换程序后，就会开庭，不过庭审时间尚未明确。
同时，江苏熔盛重工的大股东中国熔盛重工(01101.HK)也发布公告确认此事，并表示已收到民事诉状。
对于缘何使用“缔约过失”作为起诉的理由，兴业基金一位人士给记者的答复是，“经与律师讨论后，认为江苏熔盛重工存在缔约过失，因而以此为由起诉。如以‘虚假陈述’罪名起诉熔盛重工，证监会的处罚决定是前置程序，仍需等待证监会处罚结果。此前兴业基金拟诉熔盛重工“虚假陈述”。
而对于当初缘何投资全柴动力(600218.SH)，兴业全球视野基金经理董承非也首度回应解释，“全柴动力是在现金选择权类股票的投资理念下挖掘的股票，投资力度随着相关审批进程和信息披露而不断加大。”
尤其是该收购在取得商务部和国资委批复后，董承非认为违约风险将会很小，“当然现在看来，我们低估了企业不惜违约的风险。在商言商，我们认为企业确实可以选择违约，但违约需付出违约的代价。”
1637万元的赔偿
兴业基金认为，江苏熔盛重工在最终取消的全柴动力股份全面要约收购这一交易的缔约过程中，明显违背诚实信用原则，具有过失；而兴业全球趋势基金，作为投资者在此期间所买进并持有的全柴动力股票所受之损失，与熔盛重工这一缔约过失存在法律上的因果关系，熔盛重工应对兴全趋势基金的相关损失进行赔偿。
据熔盛重工9月13日公告显示，兴业全球基金要求江苏熔盛重工赔偿其投资于全柴动力股份遭受之金额为1637.02万元损失；同时，判令江苏熔盛重工承担该案之诉讼费。
对此，江苏熔盛重工表示该诉讼是无理的，并将对此进行全力抗辩。
缘何赔偿金额是1637.02万元，这一数字是兴业全球趋势基金的亏损额度吗？
上述兴业全球基金人士告诉记者，这一数字并不等同亏损金额，而是律师对整个案件情况进行梳理后建议的赔偿金额。
此外，令人奇怪的是，据全柴动力2012年中报显示，截至今年6月底，兴业基金旗下有三只基金跻身前十大流通股东，分别是兴业全球视野基金、兴业全球-白新亮特定资产管理和兴业趋势基金，累计持股1209.13万股。其中，兴业全球趋势基金持股最少，仅有200万股。
缘何使用这只产品进行起诉呢？
上述兴业全球基金人士告诉记者，这也是律师的建议，“选择一个有代表性的产品进行诉讼，会根据案件进展情况追加其他产品。”
不过，令业内人士担忧的是，兴业基金公司作为起诉方，是否具备资格呢？
北京大成律师事务所上海分所律师郑志告诉记者，缔约过失的原理是由当初意向签订合同的相对方提出这个主张，兴业基金并不是合同的相对方，它提出的缔约过失诉由可能不成立。
在他看来，缔约过失成立是有条件的，要看对方是不是足以信赖合同成立，“这就是说，相信是肯定会签合同的，而且为签合同做了准备工作，付出了代价。在这种情况下，突然说不签合同，原先投入的成本就无法收回，有了直接损失，对方才承担缔约过失”。
郑志表示，缔约过失还有一个要求，损失要在对方可预见的范围内，“基金公司的损失很难预见，即便构成了缔约过失，也不太可能获得支持”。
如果败诉，兴业基金如何处理？
“无论胜诉或败诉，此案的律师费、案件诉讼费全部由我司承担，不会给持有人造成其他损失。”上述兴业全球基金人士告诉记者。“如果胜诉，所获赔偿会全部计入基金资产，弥补基金持有人的损失，同时也会考虑其他产品的追加起诉。”
合同是否生效成关键
实际上，熔盛重工收购全柴集团100%产权协议是否已生效，这是本案焦点。
记者9月16日在全柴动力股东大会上见到了熔盛重工收购全柴集团的《产权交易合同》，其第十五条“合同的生效及其他15.1”显示“本合同自甲、乙双方签字盖章，安徽省产权交易中心备案盖章，并依法律、行政法规规定报审批机构批准后生效”。
但对于审批机构，并没有明确文字描述。
据全柴动力于2011年8月8日、2011年8月30日发布的公告，熔盛重工收购全柴集团100%股权事宜已先后获得商务部反垄断局、国务院国资委批准。
因“有关补正材料” 没及时上交给中国证监会，这次收购尚没获得证监会批准。
值得注意的是，熔盛重工与全柴动力的实际控制人全柴集团挂牌转让股权的行为，同时触发了《证券法》、《上市公司收购管理办法》所规定的间接收购的条款，从而引发了熔盛重工对全柴动力的全体股东进行全面要约收购的行为。
挂牌转让与要约收购是两个不同的法律行为，适用不同的法律，受到不同行政审批机关的监管，产权收购是否需要得到证监会批准也成为争议焦点。
在此前的8月24日，兴业基金发给记者的回复中，代理本次诉讼的瑛明律师事务所首席合伙人陈瑛明的答复是“《产权交易合同》将中国证监会也列入合同生效的前置审批机构，既无法律依据，现实中亦无法实施。因此，这一约定应视为无效。《产权交易合同》自最后一项前置条件成就时起(2011年8月26日国务院国资委作出批复)，对签约双方产生法律约束力”。
按此说法，上述《产权交易合同》已生效。
但本次诉讼的另一主角——熔盛重工却认为合同尚未生效。
熔盛重工公告认为，根据产权协议条例，6.3亿元预付款并不构成尚未支付的代价付款。预付款乃交易事项的保证金，并将于协议生效后用于支付部分代价。但因协议中的若干条件尚未达成。因此，协议尚未生效，江苏熔盛重工尚未需要支付代价。
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