赵娟 胡中彬

　　8月5日，经过初审的《证券投资基金法》修改草案(下称“草案”)结束第一轮公开征求意见。

　　该草案与2011年2月份面世的老版本相比，在基金组织形式、尤其是私募基金监管方面发生了重大变化。目前的草案中，通篇没有涉及私募股权基金和证券阳光私募信托的内容，一稿被扩大解释的“证券投资”的定义也遭删除。但草案最后新增第171条，又对私募基金的监管留有空间，让多数业内人士感觉言语模糊。

　　将私募基金纳入监管早在2004年上一次修法中就曾遇到类似的问题，协调监管部门监管权限亦是当时最大的难题，如今再次修法，这道门槛已不得不跨越。

　　8月2日，发改委主管的中国创投委及全国数十个地方相关股权投资协会的负责人齐聚北京，他们将直接上书全国人大，提出对该草案的意见，“最直接的要求就是希望能够删掉涉及PE的第171条”。

　　深圳创业投资公会会长王守仁在8月3日的“第二届中国创业投资行业峰会暨评优表彰颁奖典礼”上，亦公开表示对修改基金法亦将PE纳入监管的不满。

　　而多位业内人士认为，面对如今证监会等部门引导下的基金、券商、期货、保险公司在资产管理领域波澜壮阔的混业经营大潮，基金法修改更要考虑未来。

　　版本之别

　　最新的基金法草案完稿于2011年8月，与老版本明显不同的地方之一在于，将总则第二条关于“证券”投资的定义删除，且全文不见任何“股权”的字眼。

　　老版本的修订草案中，总则第2条曾明确定义了“证券”投资：“包括买卖未上市交易的股票或者股权、上市交易的股票、债券等证券及其衍生品，以及国务院证券监督管理机构规定的其他投资品种。”

　　这被认为是将私募股权投资纳入法律监管的重要依据。主持和参与初审草案拟定的全国人大财经委吴晓灵、朱少平等人，都曾多次表达希望将私募股权基金纳入此法。就在去年8月份定稿前夕，全国人大财经委相关人士还曾对记者表示，这一定义将在初审草案中保留。

　　不过，当时法律界亦有争议，将“证券”的定义扩大到包括非上市交易的股权，这超出了现行《证券法》的定义。《证券法》总则第二条规定，“在中华人民共和国境内，股票、公司债券和国务院依法认定的其他证券的发行和交易，适用本法。”

　　中国人民大学商法研究所所长刘俊海表示，在国际上“证券”的定义有广义狭义之分，上述老版本中的定义属广义，但我国《证券法》的定义其实属狭义，仅指上市交易的证券。

　　但参与修法的主要人员、全国人大财经委法案室主任、基金法修订小组成员朱少平对本报明言，删掉“证券”投资上述定义，只是回避了敏感词，但通篇法律其实涵盖了私募股权投资基金在内。

　　他表示，“如果认为证券就是二级市场，严格来说这是有问题的，一定机构发行的、证明某种资产价值、用于转让或交易的票据都叫证券。”

　　目前看来，PE是否入法以及谁来监管，依然是目前《基金法》修改争议最大的焦点。其实，这一争议由来已久，9年前上一次修法时，这一问题即被搁置。

　　曾经参与该次修法的刘俊海介绍，当时草案原定的名称即《投资基金法》，在立案之初制定一部全面的法律，将证券投资基金、产业投资基金和风险投资基金同时纳入法律，是绝大多数参与者的初衷，但遭到发改委的前身——原计委人士的质疑。当时的起草工作组组长王连洲(微博)曾用“种瓜得豆”来形容结局。

　　初审草案与老版本的另一个不同是，重新定义了基金的组织形式——由契约型、公司型、有限合伙型改为“公开募集基金可以采用契约型、理事会型的组织形式，非公开募集基金还可以采用无限责任型的组织形式。”

　　7月30日，朱少平发表署名文章指出，对于PE，“修法后纳入本法调整的私募基金包括PE基金，但只是‘增量’部分，不包括法律修改前设立的存量私募基金，特别是PE基金，因为它们要么依法登记为公司，要么登记为合伙企业，然后对外宣称为‘基金’，其实这两类组织都不是修法后法律所指的‘基金’。”

　　在他看来，PE同样是基金的集合，发改委的备案制仅能引导投向，但对资金的募集、投资者利益保护都无约束，而这正是基金法的效力所在。

　　而对于阳光私募信托，朱少平表示，“信托包括资金信托和基金信托等4种形式，但是阳光私募属于资金信托而非基金信托，因此也不直接纳入基金法。虽然这种私募也是信托关系，与法律规范的基金有较大的相似性，但体制不同。如果阳光私募的管理人认为有必要，可以将现有的阳光私募基金予以结束转而依据新法重新注册新的资产管理公司。”

　　也就是说，若按这种思路，无论是PE还是阳光私募，在基金法修改后会实行新老划断的监管方式。朱少平认为，阳光私募是由信托公司监管机关——银监会负责监管，目前的立法思路是不直接改变原有管理体制思路。

　　上海一家大型私募基金人士很困惑：未来，我们到底归谁管呢，如果没有法律的强制，存量资金的账户变更信托公司会轻易放手吗？

　　一位资深法律教授称，法律上根本不存在新、老划断问题，法律的标准应该是统一的、权威的、强制性的；而广义上说，基金契约和信托只是表述方法的不同而已，契约型即包括了阳光私募信托，又何谓“体制不同”？

　　谁来监管PE

　　就在朱少平撰文后三天，深圳创业投资公会会长王守仁认为，未上市公司股权不是股票。

　　20世纪90年代后期，国内的风险投资开始在政府主导下进入探索期，当时发改委前身原计委负责创业投资主体设立工作的管理，侧重制定有关基金设立的申请、审批、管理方面的章法。

　　此后，原计委制定了《创业投资基金管理暂行办法》，建立了国内创业投资的制度框架。一系列发展背景下，发改委逐步建立了在私募股权投资领域中的影响力和监管基础。

　　“人大财经委修改基金法草案将PE纳入监管的用意已经显得非常勉强，因为从现实操作来看，证监会已经没有可能来管了。”上述创投委人士称。

　　去年下半年，发改委在全国范围内推行PE强制备案制度，在PE监管方面的影响力更加凸显。发改委财政金融司副司长冯中圣称，截至2011年末，全国备案创业投资企业(PE和VC)882家，备案创业投资企业总规模达到2207亿元。

　　而与此同时，发改委主导的行业协会也渐成气候，成为行业自律监管的主要力量。

　　但是，根据刘俊海等法律界人士的看法，发改委对私募股权基金的监管一直“名不正言不顺”，无论是《公司法》、《合伙企业法》等任何一项法律中，都找不到发改委监管私募股权基金的主体法定、职权法定的依据。

　　基金法初审草案的最后一条第171条为：“公开或者非公开募集资金，设立公司或者合伙企业，其资产由第三人管理，进行证券投资活动，其资金募集、注册管理、登记备案、信息披露、监督管理等，参照适用本法。”这被认为是可能将PE纳入基金法的空间。

　　6月26日，吴晓灵在全国人大常委会会议上专门对增加此条的原因进行了说明：“由于现行基金法未规定非公开募集基金，现行的非公开募集基金(特别是PE类基金)主要以公司或有限合伙企业形式存在，在形式上并不属于草案规定的非公开募集基金。”

　　刘俊海指出，171条中“参照”一词很模糊，很有可能将是发改委做上位法依据。“在监管主体方面，在新的基金法中，无论是对阳光私募还是PE，很可能将不再是‘一龙治水’，而是‘多龙治水’，即多个部门共同监管。”刘俊海称。

　　他主张，工商管理部门亦是广义的监管主体，工商登记后，私募股权基金没必要再接受发改委的备案监管，未来可以通过行业协会或者投资者协会的模式实现自律，同时加强公司内部的风控和治理结构建设以及投资者教育等工作。“我的建议依然是，去掉证券一词，将法律的名称改回《投资基金法》。”刘俊海称。

　　而知情人士称透露，8月2日，中国创投委及地方股权投资协会的代表专门研讨了新基金法的意见，他们将向全国人大呈送相关意见，“最核心的诉求就是删掉所有有关PE部分，主要是第171条”。

　　混业经营与混业监管

　　一位参与基金法修改的人士透露，其实最初主持修法的吴晓灵曾有一个大的设想：对资产管理业务统一监管，但是现在看，修法工作还难以达到这个目标。

　　上述人士表示，“我们最近真的都没有仔细看基金法草案，近期证监会出台了针对券商、基金、期货公司一系列的部门规章征求意见稿，涉及基金公司的有8条，证监会的部门规章其实已经走在了基金法的前面。”

　　资产管理行业混业经营的趋势已十分明显。“资管混业经营就是一个明确的方向。”一家基金公司高管称。

　　正在修改的基金法虽然正在进行，但证监会是否能跟上行业发展的脚步，目前从事资产管理业务的早已不仅仅是公、私募基金。

　　从修改的部分可以看到，草案对公募基金业可谓大松绑，对争议多年的股权激励、基金经理投资股票、公募基金买卖基金托管人及其控股股东、实际控制人或其他有重大利害关系的公司发行的股票或者债券等问题均进行了放松。

　　目前看来，《基金法》草案中还有很多修改不彻底的地方，而立法工作已经进入全国人大常委会法制工作委员会，“二读”8月下旬进行，“三读”最快10月下旬进行，中间还要召开若干次座谈会，还有充分的时间修改和讨论。