于海涛

　　基金“老鼠仓”监管持续升级。

　　11月17日，证监会有关部门负责人回答本报记者称，2007年提出的防控老鼠仓行为的一些措施，目前看来是“管用”的。

　　他表示，证监会对基金监管的信息系统的数据集中、集合和数据处理能力有很大提高，同时按照职能分工，派出机构在做更多的现场工作，并不断完善。

　　至于目前仍在调查过程中的三起老鼠仓，该人士表示，由于各部门有“防火墙”，并不清楚具体进展，但如果最终结果查实确有问题，肯定会根据事实及适用法律追究其相关责任。

　　我国《刑法修正案(七)》(下称《刑七》)虽有对“老鼠仓”的规定，但相关司法解释尚未出台。也就是说，老鼠仓行为是行为罪还是数额罪，如何界定“情节严重”和“情节特别严重”，尚存疑问。

　　监管体系显效

　　实际上，近几年防控并打击老鼠仓行为一直是监管工作重点之一。

　　2007年9月，前述有关部门负责人接受《中国政府网》采访时明确提出，将采用四项措施防范基金老鼠仓行为——提高基金管理公司治理水平；完善基金管理公司内部控制；通过完善交易所监控功能和监督托管人履行共同受托人义务，不断完善异常交易监控体系，力争做到对违规行为及时发现、及时制止、及时查处；完善《证券投资基金内幕交易行为认定指引》，以及违反诚信义务的行为指引，与相关部门密切配合，加强对基金从业人员内幕交易以及背信行为的监管力度。

　　目前来看，上述四方面都在推进。

　　针对今年频频曝出的基金老鼠仓问题，前述负责人明确表示，上述措施还是“管用”的。

　　“现在做的更进一步，证监会对基金监管的信息系统的数据集中、集合和数据处理能力有很大提高，包括派出机构(职能明确和加强)，(按照)职能分工，证监会机关更多是在进行非现场工作，更多现场工作是由派出机构做，目前在不断完善。”前述负责人称。

　　记者获悉，《基金管理公司投资管理人员管理指导意见》对相关人员上交手机、监控MSN等通讯设备的规定，此前有部分基金公司并未严格执行。

　　对此，该负责人表示，关于上交手机等方面的规定是基金成立伊始就执行的，现在是重申并强化，如所有人员上班时在前台要上交手机，并锁于格子中，所有人电话都进行录音并保留，“各地证监局在严格规范此类行为”。

　　“特别是最近出现一些现象后，最近各地证监局有一系列研讨，对如何明确(如何规范)这些东西都做了很多规定，比如上海推行一些经验之举，手机格子放在醒目柜子上，透明的，哪一个格子上有没有手机，公司老总检查时一目了然，有助于进一步落实相关政策。”前述负责人说。

　　如何追究刑责存疑

　　针对此前深圳证监局通报的三起基金“老鼠仓”，前述负责人表示，“根据深圳局的通报，现在还在调查过程中，结果我还不知道。”

　　同时他表示，证监会各业务部门以及派出机构之间是有防火墙的，调查过程业务部门不能直接介入，因此并不知道具体进展。

　　“基金部和深圳局在日常检查发现的线索，都移送证监会稽查部门，(根据)查审分离(机制)，还有处罚委。”前述负责人表示，证监会将根据调查结果，对事实和适用法律进行判断，“这几个人将受什么惩处，现在还不好说”。

　　目前，对此类违法行为的适用法律是《刑七》，明确将此类行为升至刑事层面，即“情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。”

　　但《刑七》并未明确如何界定老鼠仓行为的情节严重程度，即何为“情节严重的”，何为“情节特别严重的”。

　　“如果确定有老鼠仓行为，就肯定要被追究刑事责任的，先有行为，后判断数额。至于情节严重程度，要公安部门来认定。”上海新望闻达律师事务所合伙人宋一欣表示。

　　实际上，《刑七》出台后，包括证监会在内的相关部门就在致力推动相关司法解释的出台，其中包括对老鼠仓行为及量刑的认定标准、内幕交易和操纵市场行为的认定标准等。

　　但截至目前，相关司法解释尚未出台。因此，即便涂强、韩刚、刘海等三人的老鼠仓行为查实，如何追究其刑事责任及量刑还存在疑问。

　　根据深圳证监局的通报，三人“涉嫌利用非公开信息买卖股票，涉嫌账户金额从数十万元至数百万元不等”。宋一欣认为，按此前的《经济犯罪追溯标准》，如果查实，“肯定要被追究刑事责任的”。

　　对于投资者是否可以进行民事诉讼索赔损失，宋一欣表示，投资者个人维权进行民事诉讼不太容易实现。

　　现实案例是，唐建老鼠仓行为曝出后，基民2008年向中国国际经济贸易仲裁委员会要求基金托管人建设银行履行职责，行使基金财产追索权进行仲裁，结果以基民败诉告终。

　　“比较可行的做法是，首先应当由基金管理人追索违法者给全体基民造成损害，将获得的款项投入基金的资金池中，让全体基民受益；如果基金管理人不作为，基金托管人应当代位行使职权；如果基金管理人和基金托管人都不行使职权，则应当由某些基民代表全体基民代位行使职权，实施共益权诉讼或仲裁。”宋一欣说。

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