合格投资者制度：私募合法之重

　　——原投资基金法执笔起草人蔡概还就私募基金有关问题答记者问

　　□ 本报记者 秦 炜

　　问：今后我国的私募基金是否需要专门立法？

　　答：回答这个问题首先要弄清楚设立私募基金所要依赖的法律工具，即私募基金通过何种法律组织形式进行构建。

　　投资基金最主要的一个属性，是基金财产必须具有法律上的独立性，即必须独立于基金持有人、基金管理人等基金当事人的自有财产。实践中，信托、投资公司(公司型基金)、有限合伙、实体公司、合同契约、委托代理等，都可以应用于财产管理，但为实现投资基金的“破产隔离”属性，目前国际上私募基金主要采用以下三种法律组织形式：一是信托型，通过订立信托契约募集资金，因信托财产具有独立性，所构建的私募基金有别于委托人、受托人和受益人的自有财产；二是公司型，它不同于我国现有公司法规定的有限责任公司或股份有限公司，它源于美国《1940年投资公司法》，其特征是公司内部没有高级管理层、经营团队，仅有一个董事会，相当于信托法上的受托人，负责聘请外部基金管理人和基金托管人；三是有限合伙型，它由投资者作为有限合伙人(LP)，以私募基金管理者作为一般合伙人(GP)组成有限合伙企业，投资者出资并对合伙企业负有限责任，管理人在董事会的监督下负责风险投资的具体运作并对有限合伙企业负无限责任。

　　从国外情况看，私募基金不需要专门立法，对它的规范散见于信托、公司型基金、有限合伙和证券等方面的法律法规中，类似于民间订合同做买卖的规范。我国目前已经建立了信托和有限合伙制度，为私募基金的运作提供了法律保障。我国既可以效仿境外做法，不对私募基金进行专门立法，通过现有的信托、合伙、证券等法律进行规范；也可以考虑制定专门的私募基金法律，确立私募基金的一般原则，规定私募基金经营机构的市场准入条件，以及私募基金在何种情形下可以转换为公募基金等。

　　关键在于建立合格投资者制度

　　问：私募基金和非法集资的界限？如果立法，私募基金最需要规范什么内容？

　　答：现实中私募基金和非法集资似乎界限不明显，而非法集资的处置也没有一个统一的标准，往往以实际损失作为处理的原则，这给私募基金的发展带来了不利因素。

　　从境外情况看，私募基金和非法集资存在明显区别：一是非法集资可能是向社会公众募集资金(公募)，而私募基金顾名思义只能私募。在境外大部分国家，募集资金但凡公募而未经相关部门批准的，不管有没有造成实际损失，都将以公开或变相公开发行证券论处，并受到法律制裁；二是通过私募方式募集资金时，如果只面向合格投资人，即是受法律保护的“私募基金”。但募集对象一旦超出了合格投资者范围，就将被认定为非法集资。因此，区别私募基金和非法集资的关键在于两点：一是有没有面向公众，二是募集对象是不是囿于合格投资者。

　　我国现有法律界定了证券的公开发行。证券法第十一条规定，向不特定对象发行证券、向特定对象发行证券累计超过二百人或法律法规规定的其他发行行为，为公开发行。我国私募基金也应遵守这一规定，如果公开发行或者变相公开发行，就要受到证券法等法律法规的约束和制裁。